Gestern (01.12.2020) ist das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Es tritt zum Großteil bereits heute in Kraft mit dem Ziel den Abmahnmissbrauch einzudämmen. Wir erklären Ihnen nachfolgend die aus unserer Sicht wesentlichen Änderungen im Wettbewerbsrecht.
Eingrenzung der Abmahnberechtigung (Aktivlegitimation)
Wer jetzt eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung erhält, der sollte in einem ersten Schritt immer prüfen, ob der Abmahnende überhaupt noch zur Abmahnung berechtigt, also aktiv legitimiert ist. Dies deshalb, weil die Mitbewerbereigenschaft nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und die Aktivlegitimation von Mitbewerbern, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ab dem 01.12.2021 nicht mehr identisch sind. Abmahnberechtigt sind dann nach 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nur noch Mitbewerber, welche die Waren oder Dienstleistungen, auf die das konkrete Wettbewerbsverhältnis gestützt wird, in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben. Das bloße Anbieten von Waren oder Dienstleistungen soll dabei nicht mehr ausreichen.
Der Abmahnende muss dabei bereits in der Abmahnung konkret und unter Nennung von Daten zu Umfang und Dauer seine Geschäftstätigkeit vortragen. Dies folgt aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F.
Für die Abmahnung durch Verbände ändert sich zunächst nichts. Diese müssen sich allerdings nach § 8b UWG n.F. bis zum 01.09.2021 in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eintragen lassen, die beim Bundesamt der Justiz geführt wird. Ab diesem Zeitpunkt ist die Eintragung konstitutiv. Dies bedeutet, dass Verbände, die nicht eingetragen sind, die Abmahnberechtigung verlieren, also eine Abmahnung dann bereits aus diesem Grund unzulässig ist und angegriffen werden kann.
Abmahnungen müssen künftig inhaltliche Mindestanforderungen erfüllen
Nach § 13 Abs. 2 UWG n.F. muss in Abmahnungen künftig zwingend angegeben werden
1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG,
3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5. in den Fällen des § 13 Abs. 4 UWG, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.
Werden diese Vorgaben nicht beachtet, dann hat nicht nur der Abmahnende, selbst wenn die Abmahnung dem Grunde nach berechtigt war, also der gerügte Wettbewerb Verstoß vorliegt, keinen Kostenerstattungsanspruch mehr, sondern der Abgemahnte kann nunmehr Erstattung seiner Kosten vom Abmahnenden verlangen.
Das ändert sich beim Rechtsmissbrauch
Es liegt in der Natur der Abmahnung, dass viele Abgemahnte, argwöhnen die Abmahnung sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG a.F.. In der Praxis hat sich bislang allerdings das Argument des Rechtsmissbrauchs in den wenigsten Fällen erfolgreich einsetzen lassen, weil zum einen Abgemahnte meist nicht der gesamte Umfang der Abmahntätigkeit des Abmahners bekannt ist und zum anderen viele Gerichte mit teils abenteuerlicher Argumentation selbst Abmahntätigkeit, die nachweislich höhere Kosten verursacht haben (wenn der Abmahnende seine Rechtsanwälte für deren Abmahntätigkeit auch wirklich bezahlen würde) als die mit der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz war, als rechtlich zulässig durchgewunken haben. Das „Zauberwort“ des hier dafür maßgeblich war, ob eine Abmahnung erfolgreich mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs angegriffen werden konnte, war bislang die „Abwägung aller Umstände des Einzelfalls“. Konnte man ausnahmsweise nachweisen, dass ein Unternehmen kräftig abmahnt, aber selbst kaum Umsatz macht, dann wurden solche Bedenken damit vom Tisch gewischt, dass auch in der Entstehung befindliche Unternehmen eine gewisse Abmahntätigkeit gestattet sein müsse …
Die Regelung über den Rechtsmissbrauch findet sich nun in § 8 c UWG n.F. Neu ist dabei, dass nun die Indizien, die die Rechtsprechung über die Jahre herausgearbeitet hat, im Gesetzeswortlaut Niederschlag gefunden haben.
- § 8c Abs. 2 Nr. 1 – Zahlungsansprüche generieren
- § 8c Abs. 2 Nr. 2 – Unverhältnismäßige Abmahntätigkeit
- § 8c Abs. 2 Nr. 2 – Kein wirtschaftliches Risiko
- § 8c Abs. 2 Nr. 3 – Überhöhte Gegenstandswerte
- § 8c Abs. 2 Nr. 4 – Überhöhte Vertragsstrafe
- § 8c Abs. 2 Nr. 5 – Weitgehende Unterlassungsforderung
- § 8c Abs. 2 Nr. 6 – Sukzessive Abmahnungen (Salamitaktik)
- § 8c Abs. 2 Nr. 7 – Mehrere Schuldner getrennt
Auch heute ist die Abwägung aller Umstände des Einzelfalls grundsätzlich nicht vom Tisch. Allerdings bürdet der Gesetzgeber dem Unterlassungsgläubiger eine Rechtfertigungspflicht auf, wenn eines der in § 8c Abs. 2 UWG genannten Indizien gegeben ist. Gelingt die Rechtfertigung nicht, also kommt der Abmahnende seiner Darlegungslast nicht nach, kann bereits beim Vorliegen eines der Indizien von Rechtsmissbrauch ausgegangen werden.
Das ändert sich bei Aufwendungsersatzansprüchen
Vielen Abmahnungen war bislang immanent, dass es dem Abmahnenden weniger um die Lauterkeit des Wettbewerbs ging, sondern darum „Kasse“ zu machen, also Ansprüche auf Kostenerstattung gegen den Abgemahnten entstehen zu lassen. Hier hat sich in den letzten Jahren eine regelrechte „Abmahnindustrie“ um Massenabmahner und die damit verbundenen Kanzleistrukturen, vom Gesetzgeber begünstigt und von der Justiz geduldet, gebildet. Denn Hand aufs Herz: Fehler in einer Widerrufsbelehrung oder ein nicht klickbarer OS-Link in einem eBay Angebot, sind wirklich keine so gravierenden Rechtsverstöße, dass damit ein Wettbewerbsverhältnis nachteilig zulasten des Abmahnenden beeinflusst werden könnte. Gleichwohl sind dies Rechtsverstöße, die massenhaft zum Gegenstand von Abmahnungen gemacht wurden und beiden Abmahnungen und ihren Seilschaften die Kasse klingeln ließen.
Aufwendungsersatzansprüche des Abmahnenden
Der Aufwendungsersatzanspruch ist nunmehr in § 13 Abs. 3 UWG geregelt (bislang: § 12 Abs. 1 S. 2 UWG). Wie auch bisher besteht ein solcher Aufwendungsersatzanspruch nur dann, wenn die Abmahnung berechtigt, erforderlich und nicht rechtsmissbräuchlich ist. Neu ist dabei allerdings, dass zudem die Abmahnung den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG n.F. (siehe dazu oben) entsprechen muss. Ist dies nicht der Fall, dann hat der Abmahnende auch dann, wenn der abgemahnte Rechtsverstoß vorliegt, nicht nur keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, sondern muss im Gegenteil dem Abgemahnten, der sich mit anwaltlicher Hilfe gegen die Abmahnung wird, diesem die dafür entstehenden Kosten erstatten.
Zudem ist in § 13 Abs. 4 UWG geregelt, dass für die Abmahnung näher bestimmte Rechtsverstöße überhaupt kein Aufwendungsersatz verlangt werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn die unlautere geschäftliche Handlung in einem Verstoß
- entweder gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien
- oder eines Unternehmens mit weniger als 250 Mitarbeitern gegen die DSGVO oder das BDSG
besteht.
Das Gesetz geht sogar so weit, dass der Abmahnende nach § 13 Abs. 2 Nr.5 UWG in seiner Abmahnung auf den Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruchs hinweisen muss. Macht er dies nicht, dann ist die Abmahnung nicht nur unwirksam, sondern es können zugunsten des Abgemahnten für die Abwehr der Abmahnung Aufwendungsersatzansprüchen entstehen.
Die Regelung des § 13 Abs. 3 UWG regelt die Aufwendungsersatzansprüche des Abmahnenden abschließend. Die Regelungen der GoA finden also daneben keine Anwendung mehr.
Aufwendungsersatzansprüche des Abgemahnten
Wer bislang unberechtigt abgemahnt wurde und sich deshalb zur Wehr gesetzt hatte, der hatte in den seltensten Fällen einen außergerichtlichen Kostenerstattungsanspruch. Ein solcher wurde regelmäßig nur dann zugesprochen, wenn die Abmahnung evident unzutreffend war, so dass damit zu rechnen war, dass der Abmahnende bei einem entsprechenden Hinweis von der Abmahnung Abstand nimmt. Von daher hatte eine außergerichtliche Reaktion auf eine Abmahnung meist zur Folge, dass beim Abgemahnten eigene Anwaltsgebühren entstanden sind, die nicht erstattungsfähig waren. Wer dies vermeiden wollte, der durfte außergerichtlich nicht reagieren, sondern musste seinerseits eine Abmahnung, die er für unberechtigt hielt, sofort mit der sog. negativen Feststellungsklage angreifen, also einer Klage mit dem Ziel feststellen zu lassen, dass die Abmahnung unberechtigt war.
Nun hat der rechtsmissbräuchlich Abgemahnte einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 8c Abs. 5 UWG n.F. und bei eine den Vorgaben des § 13 Abs. 2 UWG n.F. nicht entsprechen oder erkennbar unberechtigten Abmahnung aus § 13 Abs. 5 UWG n.F. Im Gegensatz zum Aufwendungsersatzanspruch des Abmahners sind die Regelungen allerdings nicht abschließend. Als weitere Anspruchsgrundlagen kommen beispielsweise § 9 i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG sowie die §§ 823 ,824 und § 826 BGB in Betracht.
(Fast) kein fliegender Gerichtsstand mehr
Bislang galt in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten der sog. fliegende Gerichtsstand. Dies bedeutet, dass bei einem Rechtsverstoß im Internet der Abmahnende seine Ansprüche bei jedem Gericht in Deutschland anhängig machen konnte. Da gerade im Wettbewerbsrecht oft unterschiedliche Gerichte unterschiedliche Auffassung vertreten, konnte also der Abmahnende seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder seine Unterlassungsklage entweder bei einem Gericht einreichen, bei dem er der Meinung war, dass dieses seine Rechtsauffassung aufgrund vorangegangener einschlägiger Rechtsprechung stützen wird oder aber bei einem Gericht, das möglichst weit vom Geschäftssitz des Abgemahnten entfernt war, um diesem die Rechtsverteidigung zu erschweren. Damit ist nun grundsätzlich Schluss, denn Rechtsverstöße müssen nun in der Regel am allgemeinen Gerichtsstand des Unterlassungsschuldners geltend gemacht werden. Dies ist bei natürlichen Personen nach § 13 ZPO der Ort des Wohnsitzes und bei juristischen Personen der Sitz im Sinne von § 17 ZPO.
Allerdings ist damit der fliegende Gerichtsstand nicht vollständig abgeschafft, denn er gilt in diesen Fällen weiter, in denen der Beklagte im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Auch durch rügeloses Einlassen aber auch durch Gerichtsstandvereinbarung kann eine abweichende Zuständigkeit entstehen. Insoweit ist zu erwarten, dass gerade bei vorformulierten Unterlassungserklärungen nun oft versucht werden wird, eine für den Unterlassungsgläubiger günstige Gerichtstandvereinbarung unterzubringen.
Ausblick
Der Gesetzgeber hat nun mit vielschichtigen Regelungen versucht das ausufernde Abmahn(un)wesen einzudämmen. Ob und in welchem Umfang dies gelingen wird, hängt wie so oft davon ab, wie die Rechtsprechung mit den neuen gesetzlichen Vorgaben umgehen wird. Die „Ausrede“ mancher Richter, die gelegentlich beim Einwand des Rechtsmissbrauchs zu hören war, dass wegen der gesetzlichen Vorgaben dem Gericht die Hände gebunden seien, dürfte nun nicht mehr verfangen. Allerdings hat die nun in Kraft getretene Gesetzesänderung bereits im Vorfeld eine Welle von Abmahnungen ausgelöst, weil gerade die bekannten Akteure im Massenabmahngeschäft in den letzten Wochen und Monaten, wohl wissend, dass ihr Geschäftsmodell zwar nicht unmöglich gemacht, aber doch wesentlich erschwert wird, dazu veranlasst Abmahnungen, die sie noch in petto hatten, vor Inkrafttreten des Gesetzes unterzubringen.
