In Bayern ticken die Uhren anders. Dies jedenfalls könnte man meinen, wenn man einerseits die Entscheidung des BayVGH vom 29.10.2020 (20 NE 20.2360) mit der Entscheidung des Hessischen VGH vom 23. Oktober 2020 (6 B 2551/20) über die wir am 30. Oktober berichtet haben, vergleicht. Während die Richter in Hessen auf Klage eines Wirts die dort (vor dem jetzigen Lockdown light) geltende Sperrstundenregelung vorläufig gestoppt haben, haben die Richter in Bayern genau gegenteilig entschieden und einen entsprechenden Eilantrag eines bayerischen Wirts abgelehnt.
Nach Auffassung der Bayerischen Richter überwiegt vor dem Hintergrund der sich verstärkenden Pandemie bei einer Folgenabwägung das Interesse an einer weiteren Vollziehung der angegriffenen Normen das Interesse des Wirtes an der Aufhebung der Regelung, die die Sperrzeit weiter eingeschränkt hat.
Entscheidungen sind nicht unmittelbar miteinander vergleichbar, da unterschiedliche Rechtsbehelfe gewählt wurden
Jetzt könnte man meinen, dass dies wieder typisch ist, dass 2 Juristen bekanntlich 3 unterschiedliche Rechtsmeinungen vertreten können und man ohnehin vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand ist. Grundsätzlich ja, aber wenn Sie genau gelesen haben, dann werden Sie vielleicht bemerkt haben, dass die Entscheidungslagen dann doch nicht ganz so gleich sind, wie sie auf den 1. Blick aussehen. Während nämlich in Hessen eine Allgemeinverfügung auf dem Prüfstand der Gerichtsbarkeit stand, also eine besondere Art eines Verwaltungsaktes, hat sich der BayVGH im Rahmen eines Eilantrags einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO gleich mit den Regelungen der 7. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung beschäftigt. Der Unterschied besteht vereinfacht ausgedrückt darin, dass im Rahmen eines solchen Eilantrags keine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache stattfindet, sondern lediglich eine Interessenabwägung. Von daher sind derartige Eilanträge, gleichgültig, ob diese beim VGH, beim Verfassungsgerichtshof oder beim Bundesverfassungsgericht eingereicht werden, nur äußerst selten erfolgreich, weil im Rahmen der Güterabwägung stets nach dem Prinzip “was-wäre-wenn“, die Gerichte meist „staatstragend“ argumentieren. Bedeutet auf den konkreten Fall, dass hier nur die Sperrzeitenregelung gegen die Volksgesundheit abgewogen wird und damit an sich klar ist, wie für gewöhnlich die Abwägung auch ausfallen wird …
Richter äußern Bedenken hinsichtlich Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgebot
Allerdings haben die Richter dann doch bereits quasi nebenbei Zweifel geäußert, ob die in Bayern verfügte Sperrstundenregelung sowie die Teilnehmerbeschränkungen bei privaten Feiern überhaupt mit dem sog. Parlamentsvorbehaltes bzw. dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und 2 GG vereinbar ist. Diese Frage werden die Richter dann im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu klären haben.
Anmerkung:
Verfolgt man Coronaentscheidungen der Gerichte, die verloren wurden, dann liegt dies oft nicht am materiellen Recht, sondern am Prozessrecht, weil die Betroffenen den falschen Rechtsbehelf für Eilverfahren gewählt haben. Wer einen Verwaltungsakt bzw. eine Allgemeinverfügung als besondere Form des Leitungsaktes angreift, der muss zunächst unterscheiden, was er erreichen möchte. Soll die aufschiebende Wirkung einer eingereichten Klage hergestellt werden, dann ist der richtige Antrag regelmäßig § 80 Abs. 5 VwGO; soll dagegen eine Befreiung erreicht werden, dann kann dies mit einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erreicht werden. Wird dagegen mit einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO keine Einzelentscheidung, sondern die Landesverordnungen direkt angegriffen, dann ist der richtige Rechtsbehelf die einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Welche also bereits zu Beginn die Weichen falsch gestellt, der wird bereits aus diesem Grund unterliegen.
Diejenigen Verfahren wiederum, die erfolgreich waren, haben meistens deshalb gewonnen, weil die Gerichte die getroffenen Maßnahmen als unverhältnismäßig eingestuft haben. Ein Eingriff sollte dabei also immer im besonderem Maße den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der Grundrechtseingriff immanent ist, im Auge haben. Daneben könnte aber auch, neben speziellen Freiheitsgrundrechten, wie beispielsweise der in Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit, mit einem Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz argumentiert werden, weil nach Auffassung des Verfassers viele der Maßnahmen nicht differenziert genug sind. Der Gleichheitssatz verbietet nämlich jede sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Dies bedeutet vergleichbare Sachverhalte dürfen ohne sachlichen Differenzierungsgrund nicht ungleich behandelt werden. Umgekehrt dürfen Sachverhalte, die nicht miteinander vergleichbar sind, gleich behandelt werden. Auch dies wäre eine Diskriminierung.
Schließlich muss stets beachtet werden, dass in Deutschland alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht. Konkret bedeutet dies, dass nach den Regelungen im Grundgesetz der Bundesgesetzgeber durch das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichtet wird, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht, wie dies augenblicklich landauf und landab der Fall ist, der vollziehenden Gewalt, also der Exekutive, zu überlassen. Bildlich gesprochen darf der Schwanz nicht mit dem Hund wedeln.
Die Richter anbei VGH haben deshalb in der oben genannten Entscheidung auch Zweifel geäußert, ob die Regelungen in den §§ 28, 32 des Infektionsschutzgesetzes überhaupt ausreichen würden, derartige Verordnungen zu stützen. Den Betroffenen hilft dies allerdings wenig, weil bis Entscheidungen in der Hauptsache zu erwarten sind, sicherlich Monate, wenn nicht Jahre vergehen. Das, was also dann wie vergebene Liebesmüh aussieht, ist bei näherer Betrachtung dann aber doch nicht ganz ohne Bedeutung. Im deutschen Staatshaftungsrecht gilt nämlich der Grundsatz „kein dulde und liquidieren“. Dieser besagt vereinfacht ausgedrückt, dass derjenige der von rechtswidrigen Staatsmaßnahmen betroffen ist, nicht einfach die Hände in den Schoß legen, diese also zunächst akzeptieren darf, um später beispielsweise wegen Amtspflichtverletzung oder enteignungsgleichen Eingriff Schadenersatz bzw. Entschädigungsansprüche gegen den Staat geltend zu machen. Wer sich nämlich als Betroffener nicht zur Wehr gesetzt hat, dem sind derartige Ansprüche am Ende regelmäßig deshalb verwehrt, weil die Untätigkeit als haftungsausschließendes Mitverschulden gewertet wird. Wer also als Gastronom, Betreiber eines Fitnessstudios oder Kinos sich mit dem Gedanken trägt, wegen Existenzvernichtung Haftungsansprüche gegen den Staat geltend zu machen, der darf grundsätzlich nicht untätig bleiben, sondern muss bereits jetzt die Weichen richtig stellen.
