Zur Lockerung des Shutdown hat die Bayerische Staatsregierung im Rahmen einer Rechtsverordnung einerseits Geschäftsschließungen geregelt, andererseits aber auch einzelne Betriebe von dem Verbot freigestellt. Mit Wirkung vom 20.04.2020 sin dann weitere Betriebe, wie zum Beispiel Baumärkte, und mit Wirkung vom 27.04.2020 zusätzlich Betriebe, wie zum Beispiel Buchhandlungen ohne Rücksicht auf die Größe der Verkaufsfläche geöffnet worden. Auch sonstige Einzelbetriebe wurden freigegeben, soweit die Verkaufsfläche 800 m² nicht überschreitet.
Auf Antrag der KaDeWe-Gruppe, zu der auch das Münchner Traditionskaufhaus Oberpollinger zählt, hat mit Beschluss vom 27. April 2020 der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (VGH) entschieden, dass die getroffene Regelung gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, weil hierdurch Händler mit einer Verkaufsfläche über 800 m² sachlich nicht gerechtfertigt diskriminiert werden.
Bayerische Rechtsverordnung untersagt Einzelhändlern mit einer Verkaufsfläche von über 800 m² die Wiedereröffnung
Die vom Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege erlassene Verordnung untersagt in § 2 Abs. 4 und 5 der 2.BaylfSMV landesweit den Betrieb von Einzelhandelsgeschäften. Während bereits mit Erlass einzelne Betriebe, wie beispielsweise Supermärkte oder Getränkemärkte, von der Schließung ausgenommen waren, werden nach der Verordnung sukzessive zur Lockerung des sog. Shutdown weitere Betriebe von dem Verbot freigestellt, so ab dem 20.04.2020 beispielsweise Baumärkte und Gartencenter, ab dem 27.04.2020 Einzelbetriebe mit einer Verkaufsfläche von weniger als 800 m² Verkaufsfläche oder aber Buchhandlungen ohne Rücksicht auf die Größe der Verkaufsräume. Einzelhandelsbetriebe mit einer Verkaufsfläche von über 800 m² müssen danach dagegen geschlossen bleiben.
Die KaDeWe-Gruppe, zu der auch das Münchner Traditionskaufhaus Oberpollinger gehört, zog gegen diese Betriebsuntersagung vor Gericht. Sie machte dabei nicht nur geltend, dass die andauernde Betriebsschließungen existenzgefährdend sei, sondern dass die getroffene Regelung auch gegen den Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen würde, weil alleine die Verkaufsfläche kein geeignetes Kriterium dafür sei, ihr weiterhin unter dem Gesichtspunkt des Infektionsschutzes den Geschäftsbetrieb zu untersagen. Dies werde bereits dadurch belegt, dass Händlern aus anderem Segment, wie beispielsweise Buchhandlungen, aber auch Fahrradhändler, ohne Begrenzung der Verkaufsfläche nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 BayIfSMV der Betrieb wieder gestattet worden sei.
Verordnung ist diskriminierend, bleibt aber dennoch in Kraft
Die Richter am Bayerischen VGH (in anderen Bundesländern heißt der VGH Oberverwaltungsgericht) sahen dies ähnlich und gaben im Rahmen einer einstweiligen Anordnung der Antragstellerin dem Grunde nach recht. Aus Sicht der Richter sei die Freistellung von Buchhandlungen und Fahrradhändlern ohne Begrenzung auf die Verkaufsfläche aus infektionsschutzrechtlicher Sicht sachlich nicht gerechtfertigt. Weiter sei nach dem Gleichheitsgrundsatz, so die Richter, zu beanstanden, dass nach dem Wortlaut der Verordnung im Fall der Ladenöffnung nur sonstige Einzelhandelsbetriebe eine Begrenzung der Kundenzahl auf einen Kunden je 20 qm sicherstellen müssen, nicht aber die übrigen Einzelhändler, die bereits vor dem 27. April 2020 öffnen durften sowie Buchhandlungen, Kfz-Handel und Fahrradhandel.
Gleichwohl haben die Richter nicht, wie dies an sich bei einer verfassungswidrigen Regelung für gewöhnlich der Fall wäre, die Verordnung nicht außer Vollzug gesetzt, sondern lediglich deren Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt. Die Richter haben dieses Novum damit begründet, dass zum einen derzeit eine Pandemienotlage herrschen würde und zum anderen die Verordnung ohnehin alsbald, nämlich am 03.05.2020, ihre Gültigkeit verliert sodass ausnahmsweise eine Außervollzugsetzung nicht erforderlich ist.
Anmerkung:
Damit, dass die Quadratmeterzahl eines Geschäftsbetriebs überhaupt kein taugliches Kriterium dafür ist, Infektionsschutz zu betreiben, solange der Betreiber, ähnlich wie dies bei kleineren Geschäften auch der Fall ist, dafür Sorge trägt, dass nur eine bestimmte Anzahl von Kunden gleichzeitig das Ladengeschäft betritt, haben sich die Richter nicht geäußert. Nicht bekannt ist allerdings, ob dies überhaupt vorgetragen worden ist. Betreiber von großen Kaufhäusern könnten nämlich, beispielsweise durch Zählung von Kunden die eingelassen werden, durchaus sicherstellen, dass mindestens ein gleicher Sicherheitsstandard gewährleistet wird, wie dies bei kleineren Läden der Fall ist. Ganz im Gegenteil. Gerade bei größeren Läden mit großräumigen Verkaufsfläche ist es grundsätzlich ohnehin besser möglich den erforderlichen Sicherheitsabstand zwischen Kunden, aber auch Personal, einzuhalten, als dies bei kleinen verwinkelten Läden der Fall ist. Es ist daher erstaunlich, dass auf Seiten des Verordnungsgebers überhaupt die Quadratmeterzahl der Verkaufsfläche als Differenzierungskriterium herangezogen worden ist. Da Ministerien regelmäßig über einen eigenen Beraterstab an verbeamteten Juristen verfügen, und zudem auch gerne auf externe Berater aus Großkanzleien zurückgreifen, für die jährlich der Steuerzahler Millionen ausgeben muss, wenn es darum geht, Gesetze und Verordnungen zu erlassen, ist verwunderlich, dass niemand auf die Idee gekommen sein soll, dass eine solche Regelung verfassungswidrig ist.
Für den Steuerzahler kann wiederum die verfassungswidrige Regelung noch ein teures Nachspiel haben, denn, auch wenn die KaDeWe Gruppe jetzt nicht den Oberpollinger in München aufmachen kann, sondern sich vorbehaltlich einer dann neu getroffenen Regelung, noch um eine Woche gedulden muss, kann der Verlust, den eine weitere Woche Geschäftsschließung mit sich bringt, durchaus beachtlich sein. Von daher wird die KaDeWe Gruppe sicherlich auch darüber nachdenken, ob nicht irgendwann deshalb Schadensersatzansprüche gegen den Freistaat Bayern aus Amtshaftung geltend gemacht werden. Dies erst recht, da noch weitere Kaufhäuser in Hamburg und Berlin betroffen sind. Hier würde dann natürlich nicht der Freistaat Bayern, sondern Hamburg bzw. Berlin auf Seiten des Staates haften. Nachdem der Staat, der sich jetzt, jedenfalls auf den ersten Blick, nach außen großzügig gibt und bei dem Geld offensichtlich keine Rolle mehr zu spielen scheint, aber kein anonymer „Big Spender“ ist, zahlen die Zeche Sie und ich und alle anderen, die in Deutschland steuerpflichtig sind. Die großen Onlinehändler wird es allemal freuen, denn jede Woche in der der stationäre Handel länger durch staatliche Beschränkungen blockiert wird, boomt der Onlinehandel.
