Ungeimpfte Mitarbeiter in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen werden langsam unruhig, denn zum Stichtag 15. März tritt die vom Bundestag und Bundesrat bereits am 10.12.2021 beschlossene einrichtungsbezogene Impfpflicht („Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen Covid-19“, wodurch das Infektionsschutzgesetz geändert und ein neuer § 20 a Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) eingefügt wurde) für Beschäftigte im Pflege- und Gesundheitsbereich in Kraft. Dies bedeutet, dass jeder, der in einer solchen Einrichtung beschäftigt ist, gegenüber dem Arbeitgeber bis dahin den Nachweis erbringen muss, dass er entweder geimpft oder genesen oder aber auf Grundlage einer ärztlichen Bescheinigung von der Impfpflicht befreit wurde. Bei der Impfpflicht handelt es sich um eine sog. Nachweispflicht, weil jeder, der ab dem 16. März in einer betroffenen Einrichtung beschäftigt ist, dem Arbeitgeber/Auftraggeber seinen Status nachweisen muss. Wer den Nachweis nicht erbringt oder nicht erbringen kann, weil er beispielsweise nicht oder nicht vollständig geimpft ist, dem ist nicht nur der Zutritt zu verwehren, sondern dieser darf, jedenfalls augenblicklich, in einer solchen Einrichtung nicht weiter beschäftigt werden. Arbeitgeber wiederum sind verpflichtet die zuständigen Gesundheitsämter zu informieren, wenn Nachweise nicht fristgerecht vorgelegt werden oder aber Zweifel an der Echtheit der Richtigkeit der vorgelegten Nachweise bestehen.
Nachdem von den Regelungen nicht nur das Pflegepersonal selbst betroffen ist, sondern jeder, der in einer betroffenen Einrichtung beschäftigt ist, also vom Pförtner bis zum Leiter der Einrichtung, ist die Verunsicherung groß. Wir beantworten nachfolgend daher die dringendsten Fragen, möchten aber ausdrücklich darauf hinweisen, dass sich hierdurch eine einzelfallbezogene Rechtsberatung nicht ersetzen lässt.
Für welche Einrichtungen gilt die Nachweispflicht?
Die Nachweispflichten gelten nach § 20a Abs. 1 IfSG in:
- Krankenhäusern,
- Einrichtungen für ambulantes Operieren,
- Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,
- Dialyseeinrichtungen,
- Tageskliniken,
Entbindungseinrichtungen, - Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit einer der oben genannten Einrichtungen vergleichbar sind,
Arztpraxen, Zahnarztpraxen, - Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe,
- Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,
Rettungsdienste, - sozialpädiatrische Zentren,
- medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistiger Behinderung oder schweren Mehrfachbehinderungen,
- voll- und teilstationären Pflegeheimen für ältere, behinderte oder pflegebedürftiger Menschen,
- ambulante Pflegediensten und weitere Unternehmen, die den genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten Bereich anbieten,
In den Abs. 2 und 3 sind weitere Einrichtungen aufgezählt, in denen nun ebenfalls die Nachweispflicht gilt.
Für wen gilt die Nachweispflicht
Die Regelung ist sehr weit formuliert und erfasst damit grundsätzlich jeden, der in einer solchen Einrichtung tätig ist, also nicht nur Medizinisches- oder Pflegepersonal. Erfasst werden beispielsweise auch Küche, Reinigungskräfte, Verwaltung, Geschäftsführung, und zwar unabhängig davon aus welchem Rechtsgrund die Tätigkeit erfolgt. Es sind also nicht nur Arbeitnehmer erfasst, sondern auch freie Mitarbeiter, Leiharbeiter, Auszubildende, Praktikanten etc.
Grundsätzlich soll jeder erfasst werden, der dort nicht nur ganz vorübergehend, sondern für eine längere Zeit tätig ist. Dies bedeutet, dass beispielsweise der Postbote oder Paketzusteller nicht erfasst ist, wohl aber Friseurin und Friseure, die in die Einrichtung zum Haareschneiden kommen. Gleiches gilt für Handwerker, rechtliche Betreuer, IT-Dienstleister etc.
Für in den Einrichtungen untergebrachte Menschen oder aber auch Besucher gilt die Nachweispflicht dagegen nicht.
Wann gilt man als geimpft oder genesen?
Ob die Voraussetzungen, die eine Beschäftigung oder Weiterbeschäftigung ermöglichen, gegeben sind, ergibt sich aus § 2 Nr. 2 oder Nr. 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) in der jeweils geltenden Fassung.
Eine geimpfte Person ist danach eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Impfnachweises ist. Eine genesene Person ist eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist.
Achtung: der Genesenennachweis dürfte dabei in der Praxis nur noch eine untergeordnete Rolle spielen, weil diese erst dann gilt, wenn die durch PCR-Test nachgewiesene Infektion mindestens 28 Tage und (nun neu) maximal 3 Monate (vormals 6 Monate) zurückliegt.
Welche Auswirkungen hat dies auf das Arbeitsverhältnis?
Die gute Nachricht ist, dass kein Arbeitnehmer, wenn er den Nachweis nicht erbringt oder bringen kann, sofort mit einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen braucht. In § 20 a Abs. 3 S. 4 IfSG ist allerdings geregelt, dass eine Person, die den Nachweis nicht erbracht hat, ab dem 16. März nicht mehr beschäftigt werden darf.
Dem Arbeitnehmer wird damit die Erfüllung der Arbeitsleistung nach § 275 BGB unmöglich. Die schlechte Nachricht ist daher, dass Arbeitnehmer den Anspruch auf Lohnzahlung nach den Regeln „Lohn ohne Arbeit“ verlieren, denn in der Gesetzesbegründung ist geregelt, dass die insoweit ansonsten einschlägigen Sonderregelungen z.B. §§ 326, 615 und 616 BGB, keine Anwendung finden.
Ein Arbeitnehmer, der nicht die Voraussetzungen dafür schafft, dass er beschäftigt werden kann, verletzt formaljuristisch eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. Der Arbeitgeber könnte darauf dann beispielsweise mit einer Abmahnung und, wenn der Arbeitnehmer die Nachweispflicht nicht Folge leistet, mit einer verhaltensbedingten Kündigung reagieren. Ob allerdings solche Kündigungen dann tatsächlich Bestand haben, muss sich erst in der Praxis der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zeigen, den die maßgeblichen Regelungen gelten augenblicklich nur befristet bis zum Ende des Jahres 2022, sodass nach Meinung des Verfassers durchaus darüber diskutiert werden kann, ob nicht ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses das mildere Mittel wäre, so dass der Ausspruch einer Beendigungskündigung unverhältnismäßig ist. Hinzu kommt, dass die Regelungen über eine Impfpflicht im Gesundheits- und Pflegebereich ganz erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt, nicht zuletzt auch deshalb, weil die Beschlussfassung aus einer Zeit stammt, als die sogenannte Delta-Variante noch vorherrschend war. Deshalb kann auch darüber diskutiert werden, ob mit der milderen Omikron-Variante nicht ohnehin die Grundlage für eine solche Regelung gänzlich entfallen ist.
Hat der Arbeitgeber (freie) Arbeitsplätze außerhalb der Einrichtung, dann muss er vor Ausspruch einer Kündigung diese anbieten. Kann die Tätigkeit, was beispielsweise bei Verwaltungstätigkeiten der Fall sein kann, auch im Home Office ausgeübt werden, dann muss der Arbeitgeber wohl vor Ausspruch einer Kündigung, aber auch vor Einstellung der Lohnzahlung, anbieten künftig (vorübergehend) im Home Office zu arbeiten.
Wichtig: Arbeitnehmer, die den Nachweis nicht oder nicht rechtzeitig erbringen können, sollten sich, um nicht plötzlich in finanzielle Schwierigkeiten geraten, auch ohne dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen hat unverzüglich ab dem 16. März bei der zuständigen Arbeitsagentur arbeitssuchend melden. Sanktionen beim Bezug von Arbeitslosengeld dürften an sich nicht auftreten, weil Arbeitnehmer die als Ungeimpfte, nur deshalb weil sie nicht geimpft sind, den Arbeitsplatz verloren haben, haben (ebenfalls solange es keine allgemeine Impfpflicht gibt) den Verlust des Arbeitsplatzes nicht verschuldet. Sie konnten lediglich einen geforderten Nachweis nicht beibringen. Wenn also hier die Arbeitsagentur versucht sie mit einer Sperrzeit zu Maßregeln, dann sollten Sie dagegen vorgehen.
Können Bußgelder verhängt werden?
Ja. Auf Grundlage von § 20a Abs. 2-4 IfSG wurden auch korrespondierende Bußgeldtatbestände in § 73 IfSG neu eingefügt. Diese betreffen sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer. Es drohen Geldbußen bis zu 2500 €.
Arbeitgeber werten sanktioniert, wenn das Gesundheitsamt nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig benachrichtigt wird. Ebenso, wenn eine Person vorschriftswidrig beschäftigt wird.
Nachweispflichte Personen werden sanktioniert, wenn sie vorschriftswidrig in einer Einrichtung tätig sind, oder aber den Nachweis nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vorgelegt haben.
Verletzt eine Impfpflicht im Gesundheits- und Pflegebereich Grundrechte?
Ja, es wird der Schutzbereich unterschiedliche Grundrechte betroffen. Die zu klärende Frage wird dabei sein, ob und wenn ja in welchem Umfang die damit verbundenen Eingriffe verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind.
Durch die Impfpflicht im Gesundheits- und Pflegebereich werden eine Reihe von Grundrechten, sowohl auf Seiten von Beschäftigten, aber auch auf Seiten von Arbeitgebern, betroffen. Ein freiheitlicher Staat hat die körperliche und geistige Integrität seiner Bürger zu respektieren. Dazu gehört auch die Entscheidung darüber, sich eine Substanz in den Körper injizieren zu lassen, die dort eine physiologische Reaktion hervorruft. Von daher greift die Impfung als solche in das Recht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 GG, ein. Auch die Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, sowohl in der Ausprägung der Berufsausübungsfreiheit als auch der Berufswahlfreiheit wird – gleichermaßen auf Arbeitgeber und Arbeitnehmerseite – eingegriffen, denn durch die Regelungen wird nicht nur die Berufsausübung oder die Berufswahl beschränkt, man denke gerade an Menschen, die sich gerade im medizinischen Bereich in der Ausbildung befinden und nun, wenn sie die Ausbildung nicht abbrechen möchten, faktisch zum Empfang gezwungen werden. Ein Medizinstudent oder eine Schwesternschülerin beispielsweise, die bislang nicht geimpft sind, können ihre Ausbildung nicht fortsetzen und den angestrebten Beruf nicht ergreifen. Es wird aber auch in die Berufsausübung der Arbeitgeber eingegriffen, die nun nicht nur vor die schwierige Frage gestellt werden, wie mit altgedienten und bewährten Personal, man denke an die langjährig beschäftigte Krankenschwester, die kurz vor der Rente steht, umgegangen werden soll. Aufgrund des allgemein bekannten Pflegenotstands dürfte es augenblicklich ohnehin kaum möglich sein, jetzt entstehende Lücken durch Arbeitgeber zeitnah zu besetzen. Zu guter Letzt kann auch darüber diskutiert werden, ob nicht der Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist, denn zum einen muss darüber nachgedacht werden, ob eine partielle Impfpflicht, die nur einen Teil der Bevölkerung trifft, die augenblicklich beim „falschen“ Arbeitgeber beschäftigt sind, nicht schon per se gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, oder aber ob nicht darin, dass beispielsweise Besucher der betroffenen Einrichtungen nicht von der 2G Regelung erfasst werden, ungerechtfertigt bevorzugt werden. Insoweit müsste man sich überlegen, ob es tatsächlich so ist, dass wenn beispielsweise 10 Ungeimpfte, aber getestete Personen in einem Raum sind, die Infektionsgefahr tatsächlich größer ist als bei 10 geimpften oder genesenen Personen. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil das Sozialleben der Ungeimpften aufgrund der gesetzlichen Restriktionen sich ohnehin auf Einkäufe im Supermarkt und Spaziergänger in der freien Natur reduziert hat, während Geimpfte und Genesene aufgrund ihres Statutes regelmäßig wesentlich mehr Kontakt mit anderen Menschen haben. Auch die nun vorgenommene Reduzierung des Genesenen Status auf lediglich 3 Monate und die damit verbundene Schlechterstellung gegenüber Geimpften ist eine neue Regelung, die auf den 1. Blick nicht verständlich ist, weil nach bisherigem Kenntnisstand Genesene meistens besser vor einer erneuten Infektion geschützt sind, als Geimpfte. All dies sind Fragen, die in Gerichtsverfahren diskutiert werden können und wozu sicherlich 2 Juristen drei unterschiedliche Meinungen vertreten können. Die Frage wird dabei stets sein, ob die Maßnahme verhältnismäßig ist bzw. die Differenzierung, die getroffen wurde, sachlich gerechtfertigt.
Ausblick
Die Regelung tritt planmäßig zum 31.12.2022 außer Kraft. Ob sie allerdings so lange Bestand haben wird bleibt abzuwarten, denn zum einen sind bereits mehrere Verfassungsbeschwerden beim Bundesverfassungsgericht anhängig und zum anderen, ist, nach dem nicht nur Berufe unmittelbar am Patienten betroffen sind, die spannende praktische Frage, welche Auswirkungen die politisch motivierte Regelung in der Praxis auf Alten- und Krankenpflege haben wird. Zunächst wird die Regelung dazu führen, dass spätestens ab dem 16. März der Deutschland bestehende Pflegenotstand sich weiter verschärft, weil Mitarbeiter, die nicht mehr eingesetzt werden dürfen, nicht ohne weiteres ersetzt werden können. Auch praktisch werden viele Probleme auftauchen, die nach Auffassung des Verfassers nicht oder nicht hinreichend durchdacht worden sind. Wird beispielsweise in einer Einrichtung ein Handwerker benötigt, der dann auch noch die vorgenannten Anforderungen erfüllen muss, dann wird es für solche Einrichtungen wohl deutlich schwerer werden, als frostig einen Handwerker aufzutreiben. Auch Reinigungspersonal, Küchenmitarbeiter oder Mitarbeiter im Sicherheitsdienst, die plötzlich nicht mehr in ausreichender Anzahl zur Verfügung stehen, könnten dazu führen, dass die Regelung ihr geplantes Ende nicht erleben wird. Dies erst recht, wenn man bedenkt, dass Sinn und Zweck der Regelung an sich nur darin besteht, die Impfbereitschaft bei den Beschäftigten in den genannten Einrichtungen zu erhöhen. Sind aber all diejenigen, die sich nicht impfen lassen wollten weg, dann verliert die Regelung ohnehin ihren politisch bezwecken Nutzen.
Update: Ungeimpfte können grundsätzlich auch nach dem 16. März weiter beschäftigt werden
Auch nach dem 16. März können Ungeimpfte in dem betroffenen Einrichtungen so lange weiter beschäftigt werden bis das zuständige Gesundheitsamt ein Verbot ausgesprochen habe, berichtet das Portal Business Insider unter Berufung auf eine Auskunft des Bundesgesundheitsministeriums.
Update: Bayern will einrichtungsbezogene Impfpflicht vorerst nicht umsetzen
Nach einer Ankündigung des Bayerischen Ministerpräsidenten Söder im Anschluss an eine Sitzung des CSU Vorstands am 07.02.2022 in München, will Bayern die einrichtungsbezogene Impfpflicht (vorterst) nicht umsetzen, was darauf hinauslaufen wird, dass kein Arbeitnehmer, der in Bayern in einer betroffenen Einrichtung beschäftigt ist, mit einem Beschäftigungsverbot seitens der zuständigen Gesundheitsämter zu rechnen braucht.
