Das gemeinschaftliche Testament in der Trennung – was Ehegatten wissen müssen

Wenn sich Ehegatten trennen, denken viele zunächst an Unterhalt, Hausrat, Zugewinn, Immobilie, Kinder und Scheidung. Ein Punkt wird dagegen häufig übersehen: das gemeinsame Testament. Gerade das sogenannte Berliner Testament kann in der Trennungsphase erhebliche Risiken auslösen. Denn eine Trennung beendet ein gemeinschaftliches Testament nicht automatisch. Wer nichts unternimmt, riskiert, dass der getrenntlebende Ehegatte im Todesfall weiterhin Alleinerbe wird.

Das ist vielen Betroffenen nicht bewusst. Sie gehen davon aus, dass mit der Trennung auch die erbrechtliche Begünstigung des anderen Ehegatten „erledigt“ sei. Das ist rechtlich gefährlich. Solange die Ehe noch besteht und die gesetzlichen Voraussetzungen für den Wegfall der letztwilligen Verfügung nicht eingetreten sind, kann ein früher errichtetes gemeinschaftliches Testament fortgelten.

Was ist ein gemeinschaftliches Testament?

Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden. Gesetzlich geregelt ist dies in § 2265 BGB. Häufig wählen Ehegatten die Form des Berliner Testaments. Dabei setzen sie sich gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmen zugleich, dass nach dem Tod des länger lebenden Ehegatten die gemeinsamen Kinder Schlusserben werden.

Ein solches Testament kann auch handschriftlich wirksam errichtet werden. Nach § 2267 BGB genügt es, wenn einer der Ehegatten das Testament eigenhändig schreibt und beide Ehegatten unterschreiben. Eine notarielle Beurkundung ist für die Errichtung nicht zwingend erforderlich. Auch die amtliche Verwahrung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie ist aber aus Gründen der Auffindbarkeit dringend zu empfehlen.

Gerade bei handschriftlichen Ehegattentestamenten finden sich häufig Formulierungen wie „Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein“ oder „Nach dem Tod des Letztversterbenden sollen unsere Kinder zu gleichen Teilen erben“. Solche Regelungen sind in der Praxis weit verbreitet. Problematisch werden sie dann, wenn die Ehe später scheitert.

Die Trennung allein hebt das gemeinschaftliche Testament nicht auf

Der entscheidende Irrtum besteht darin, dass viele Ehegatten meinen, eine Trennung reiche aus, um das Testament unwirksam werden zu lassen. Das ist nicht richtig.

Nach § 2268 BGB wird ein gemeinschaftliches Testament unter den Voraussetzungen des § 2077 BGB unwirksam. § 2077 BGB betrifft insbesondere Fälle, in denen die Ehe vor dem Tod des Erblassers aufgelöst wurde oder im Zeitpunkt des Todes die Voraussetzungen der Scheidung vorlagen und der Erblasser die Scheidung beantragt oder einem Scheidungsantrag zugestimmt hatte. Die bloße Trennung genügt dagegen regelmäßig nicht. Die Rechtsprechung und erbrechtliche Praxis stellen deshalb maßgeblich darauf ab, ob mehr vorliegt als nur das tatsächliche Getrenntleben, insbesondere ob ein Scheidungsverfahren rechtlich relevant eingeleitet oder unterstützt wurde.

Das bedeutet: Stirbt ein Ehegatte während der Trennungszeit, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Wegfall der Verfügung vorliegen und ohne dass das Testament wirksam widerrufen wurde, kann der getrenntlebende Ehegatte weiterhin Erbe werden. Das gilt selbst dann, wenn die Ehe wirtschaftlich und persönlich längst gescheitert ist.

Warum das Berliner Testament in der Trennung besonders gefährlich ist

Das Berliner Testament ist gerade deshalb riskant, weil es regelmäßig eine sehr weitgehende Begünstigung des überlebenden Ehegatten enthält. Der überlebende Ehegatte wird häufig Alleinerbe. Die Kinder werden zunächst enterbt und erhalten erst nach dem Tod des zweiten Elternteils den Nachlass als Schlusserben.

Während intakter Ehe ist dies oft gewollt. Der überlebende Ehegatte soll wirtschaftlich abgesichert werden. In der Trennung passt diese Interessenlage jedoch häufig nicht mehr. Dann kann das Berliner Testament dazu führen, dass der getrenntlebende Ehegatte Vermögen erhält, das nach dem Willen des Erblassers eigentlich den Kindern zufallen sollte.

Besonders problematisch ist dies bei Immobilien, Unternehmensbeteiligungen, geerbtem Familienvermögen oder Vermögen, das erst nach Errichtung des Testaments erworben wurde. Ein Testament wirkt grundsätzlich auf den Nachlass im Zeitpunkt des Todes. Es erfasst daher nicht nur das Vermögen, das bei Testamentserrichtung vorhanden war, sondern auch später hinzugekommenes Vermögen.

Wechselbezügliche Verfügungen: Der Kern des Problems

Viele gemeinschaftliche Testamente enthalten sogenannte wechselbezügliche Verfügungen. Eine Verfügung ist wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Gesetzlich geregelt ist dies in § 2270 BGB.

Typischerweise sind bei einem Berliner Testament die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten und die Einsetzung gemeinsamer Kinder als Schlusserben wechselbezüglich. Das bedeutet: Die Ehegatten haben eine gemeinsame erbrechtliche Gesamtplanung getroffen. Der eine Ehegatte setzt den anderen gerade deshalb zum Erben ein, weil der andere eine entsprechende Regelung trifft.

Diese Wechselbezüglichkeit führt zu einer Bindung. Ein Ehegatte kann eine solche Verfügung nicht einfach durch ein neues handschriftliches Einzeltestament beseitigen. § 2271 BGB enthält hierfür besondere Regeln. Zu Lebzeiten beider Ehegatten ist ein Widerruf zwar möglich. Er muss aber in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgen.

Kann ein Ehegatte das gemeinschaftliche Testament während der Trennung widerrufen?

Ja. Solange beide Ehegatten noch leben, kann ein Ehegatte seine wechselbezüglichen Verfügungen aus einem gemeinschaftlichen Testament einseitig widerrufen. Er braucht dafür keinen wichtigen Grund. Er braucht auch nicht die Zustimmung des anderen Ehegatten.

Aber der Widerruf ist formstreng. Ein einfaches Schreiben reicht nicht. Ein neues eigenhändiges Testament reicht ebenfalls nicht. Auch eine E-Mail, ein anwaltliches Schreiben oder die Vernichtung einer Testamentskopie genügen nicht.

Der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen richtet sich nach § 2271 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2296 BGB. Danach muss die Widerrufserklärung notariell beurkundet und dem anderen Ehegatten gegenüber erklärt werden. Es handelt sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie wird daher erst wirksam, wenn sie dem anderen Ehegatten ordnungsgemäß zugeht.

Der richtige Weg: notarielle Widerrufserklärung und Zustellung

Wer ein gemeinschaftliches Testament in der Trennung widerrufen möchte, muss praktisch wie folgt vorgehen:

Zunächst muss geprüft werden, welche Verfügungen des Testaments wechselbezüglich sind. Bei einem typischen Berliner Testament betrifft dies regelmäßig die gegenseitige Erbeinsetzung und häufig auch die Schlusserbeneinsetzung der Kinder.

Anschließend muss eine notarielle Widerrufserklärung erstellt werden. Darin sollte das frühere gemeinschaftliche Testament exakt bezeichnet werden, insbesondere mit Datum und Inhalt. Außerdem muss klar formuliert werden, welche Verfügung widerrufen wird. In der Trennung geht es meist darum, die Einsetzung des Ehegatten als Alleinerben zu widerrufen.

Nach der Beurkundung muss die Widerrufserklärung dem anderen Ehegatten zugehen. Aus Beweisgründen sollte dies nicht durch einfachen Brief geschehen. Rechtssicher ist die Zustellung über den Notar oder über den Gerichtsvollzieher.

Besondere Sorgfalt ist bei der Art der Zustellung erforderlich. Nach neuerer obergerichtlicher Rechtsprechung genügt für den Zugang einer notariell beurkundeten Widerrufserklärung nicht ohne Weiteres eine bloß beglaubigte Abschrift. Das OLG Celle hat entschieden, dass dem anderen Ehegatten grundsätzlich eine Ausfertigung der Notarurkunde zugehen muss; eine beglaubigte Abschrift reicht für den Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung nicht aus.

Warum zusätzlich ein neues Testament erforderlich ist

Der Widerruf allein löst noch nicht jedes Problem. Er beseitigt nur die widerrufene Verfügung. Er schafft aber nicht automatisch eine neue, klare Erbfolge.

Wer verhindern möchte, dass der getrenntlebende Ehegatte Erbe wird, sollte daher nicht nur widerrufen, sondern zugleich ein neues Testament errichten. Darin sollte eindeutig geregelt werden, wer künftig Erbe sein soll. Häufig sollen die Kinder zu gleichen Teilen Erben werden. Der Ehegatte kann ausdrücklich von der Erbfolge ausgeschlossen werden.

Solange die Ehe rechtlich noch besteht und die Voraussetzungen für den Wegfall des Ehegattenerbrechts nicht eingetreten sind, bleibt dem getrenntlebenden Ehegatten allerdings grundsätzlich der Pflichtteil. Der Pflichtteil ist kein Erbrecht, sondern ein Geldanspruch gegen den oder die Erben. Er beträgt nach § 2303 BGB die Hälfte des gesetzlichen Erbteils.

Bei zwei Kindern und gesetzlichem Güterstand der Zugewinngemeinschaft beträgt der gesetzliche Erbteil des Ehegatten regelmäßig 1/2. Der Pflichtteil läge dann rechnerisch bei 1/4 des Nachlasswerts. Besteht Gütertrennung oder ein Ehevertrag, kann sich die Berechnung ändern.

Was passiert bei Scheidung?

Wird die Ehe rechtskräftig geschieden, verlieren Verfügungen zugunsten des Ehegatten nach § 2077 BGB grundsätzlich ihre Wirksamkeit. Dasselbe kann gelten, wenn im Zeitpunkt des Todes die Voraussetzungen der Scheidung vorlagen und der Erblasser die Scheidung beantragt oder einem Scheidungsantrag zugestimmt hatte.

Für gemeinschaftliche Testamente enthält § 2268 BGB eine entsprechende Regelung. Danach ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 BGB grundsätzlich unwirksam. Etwas anderes kann gelten, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung auch für den Fall der Scheidung gelten sollte. Das muss sich aber aus dem Testament oder den Umständen ergeben.

In der Praxis sollte man sich auf diese gesetzlichen Auffangregelungen nicht verlassen. Wer in Trennung lebt und sicher verhindern möchte, dass der Ehegatte erbt, sollte aktiv handeln. Denn bis zur Scheidung oder bis zum rechtlich relevanten Scheidungsstadium kann wertvolle Zeit vergehen. Stirbt ein Ehegatte in dieser Zwischenphase, kann das alte Testament noch erhebliche Wirkung entfalten.

Was gilt nach dem Tod des ersten Ehegatten?

Besonders streng ist die Rechtslage, wenn bereits ein Ehegatte verstorben ist. Nach dem Tod des Erstversterbenden werden wechselbezügliche Verfügungen regelmäßig bindend. Der überlebende Ehegatte kann dann nicht mehr frei abweichend testieren, soweit die Bindungswirkung reicht. Das ist einer der Hauptzwecke des Berliner Testaments: Der Erstversterbende vertraut darauf, dass der überlebende Ehegatte die gemeinsame Schlusserbenregelung nicht mehr einseitig zulasten der Kinder verändert.

Während der Trennung besteht diese besondere Bindung nach dem ersten Todesfall aber gerade als Risiko. Stirbt ein Ehegatte, bevor ein wirksamer Widerruf erklärt wurde, kann der andere Ehegatte die Erbschaft nach dem alten Testament antreten. Ein späterer Widerruf ist dann nicht mehr möglich.

Pflichtteilsstrafklauseln in der Trennung

Viele Berliner Testamente enthalten eine Pflichtteilsstrafklausel. Danach soll ein Kind, das nach dem Tod des ersten Elternteils den Pflichtteil verlangt, auch nach dem Tod des zweiten Elternteils nur den Pflichtteil erhalten. Solche Klauseln sollen verhindern, dass Kinder den überlebenden Ehegatten wirtschaftlich belasten.

In der Trennung kann eine solche Klausel zusätzliche Probleme verursachen. Wenn der getrenntlebende Ehegatte weiterhin Alleinerbe bleibt, könnten die Kinder nach dem ersten Todesfall nur Pflichtteilsansprüche geltend machen. Tun sie dies, riskieren sie unter Umständen Nachteile für den zweiten Erbfall. Ob eine Pflichtteilsstrafklausel eingreift, hängt jedoch von ihrer genauen Formulierung ab.

Gerade deshalb sollten gemeinschaftliche Testamente in der Trennung nicht schematisch behandelt werden. Es genügt nicht, nur den Satz „Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein“ zu betrachten. Das gesamte Testament muss geprüft werden: Erbeinsetzung, Schlusserbeneinsetzung, Vermächtnisse, Wiederverheiratungsklauseln, Pflichtteilsstrafklauseln, Wechselbezüglichkeitsklauseln und etwaige Änderungsvorbehalte.

Typische Fehler beim Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments

In der Praxis treten immer wieder dieselben Fehler auf.

Neues Einzeltestament ohne vorherigen Widerruf

Ein häufiger Fehler besteht darin, lediglich ein neues Einzeltestament zu schreiben. Das reicht bei wechselbezüglichen Verfügungen nicht aus. Das neue Testament kann insoweit unwirksam sein, wenn zuvor kein formgerechter Widerruf erfolgt ist.

Keine ordnungsgemäße Zustellung

Ein weiterer Fehler besteht darin, den Widerruf zwar notariell beurkunden zu lassen, aber nicht ordnungsgemäß zustellen zu lassen. Ohne Zugang beim anderen Ehegatten wird der Widerruf nicht wirksam.

Zustellung der falschen Urkundenform

Problematisch ist auch die Zustellung der falschen Urkundenform. Nach der neueren Rechtsprechung ist besonders darauf zu achten, dass dem anderen Ehegatten eine Ausfertigung der notariellen Widerrufserklärung zugeht und nicht lediglich eine einfache oder beglaubigte Abschrift.

Folgen für die Testierfreiheit des anderen Ehegatten

Schließlich wird häufig übersehen, dass der Widerruf auch die Bindung des anderen Ehegatten löst. Wer widerruft, muss damit rechnen, dass der andere Ehegatte ebenfalls neu testiert. Das ist rechtlich konsequent, weil die gemeinsame erbrechtliche Grundlage beseitigt wird.

Fazit: In der Trennung sollte das Testament sofort geprüft werden

Ein gemeinschaftliches Testament bleibt in der Trennung ein erhebliches rechtliches Risiko. Die bloße Trennung ändert an der erbrechtlichen Begünstigung des Ehegatten regelmäßig nichts. Auch ein neues handschriftliches Testament genügt nicht, wenn wechselbezügliche Verfügungen aus einem Berliner Testament beseitigt werden sollen.

Wer verhindern möchte, dass der getrenntlebende Ehegatte Alleinerbe wird, muss aktiv handeln. Der richtige Weg führt über eine notarielle Widerrufserklärung, deren ordnungsgemäße Zustellung an den anderen Ehegatten und eine neue testamentarische Regelung. Erst dadurch lässt sich rechtssicher erreichen, dass der Ehegatte nicht mehr Erbe wird und stattdessen etwa die Kinder als Erben eingesetzt werden.

Aus anwaltlicher Sicht sollte ein gemeinschaftliches Testament unmittelbar nach der Trennung geprüft werden. Wer abwartet, schafft unnötige Risiken. Besonders bei Immobilien, Unternehmensvermögen, größeren Nachlässen oder geerbtem Familienvermögen kann ein nicht widerrufenes Berliner Testament dazu führen, dass Vermögen in die Hände einer Person gelangt, die der Erblasser nach der Trennung gerade nicht mehr begünstigen wollte.