In den letzten Jahren sind wir verstärkt mit Rechtstreitigkeiten konfrontiert, in denen es entweder um die Frage geht, ob eine Person zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts geschäftsunfähig oder zum Zeitpunkt der Errichtung eines Testaments testierunfähig war. Auch, wenn es sich jeweils um eine juristische Frage handelt, die nach der gesetzlichen Konzeption eigenständig von einem Gericht beurteilt werden muss, ist in derartigen Fällen die Einholung eines Sachverständigengutachtens unumgänglich auf dessen Grundlage dann das Gericht entscheidet. Das OLG München hat nun in einem Beschluss vom 14.01.2020 (31 Wx 466/19) entschieden, dass dann, wenn ein Gericht einen Gutachter beauftragt der kein Facharzt für Psychiatrie ist, dies einen wesentlichen Verfahrensfehler darstellt, der den Anspruch der Beteiligten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs beeinträchtigt, so dass das Gutachten unverwertbar ist.
Geschwister streiten um Wirksamkeit eines Testaments
Der Erblasser, der am 01.01.2017 verwitwet verstorben ist, hat 3 Kinder hinterlassen. Am 08.10.2004 hatte er ein notarielles Testament errichtet und darin einen seiner Söhne als Alleinerben eingesetzt. Am 01.10.2007 hat er dann ein weiteres, privatschriftliches, Testament errichtet in dem er alle seine Kinder zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt hat.
Nach seinem Ableben hat der als Alleinerben eingesetzte Sohn einen Erbschein beantragt, der ihn als Alleinerben ausweist; seine beiden Geschwister haben einen Erbschein beantragt, der alle Kinder zu jeweils 1/3 als Erben ausweist. Der als Alleinerbe eingesetzte Sohn hat dagegen geltend gemacht, dass der Vater zum Zeitpunkt als er auch die beiden Geschwister zu Erben berufen hat nicht mehr testierfähig gewesen wäre.
Nachlassgericht beauftragt Sachverständigen, der kein Facharzt für Psychiatrie ist
Das Nachlassgericht hat mit Beweisbeschluss vom 16.10.2018 und 17.05.2019 ein Gutachten über die Testierfähigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 01.10.2007 in Auftrag gegeben und, nachdem der ursprünglich beauftragte Gutachter mitgeteilt hatte, dass er auf absehbare Zeit nicht dazu komme, das Gutachten zu erstatten, als Sachverständigen Herrn Professor … beauftragt. Dieser hat dann auch recht zügig sein Gutachten erstattet und kam darin bereits am 20.06.2019 zu dem Ergebnis, dass sich die behauptete Testierunfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt nicht habe feststellen lassen.
Mit Beschluss vom 31.07.2019 kündigte das Nachlassgericht daraufhin an einen Erbschein auf Grundlage des Testaments vom 01.10.2007 erteilen zu wollen, wonach der Erblasser von allen 3 Kindern zu gleichen Teilen beerbt worden sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des zum Alleinerben bestimmten Sohnes. Zur Begründung trug er vor, dass das Nachlassgericht seine Entscheidung nicht habe auf das Gutachten des Herrn Professor … stützen dürfen, weil dieser im Hinblick auf die Begutachtung zur Testierunfähigkeit nicht hinreichend qualifiziert sei. Dieser sei nämlich Facharzt für Allgemeinmedizin und Sportmedizin, nicht jedoch Psychiater oder Nervenarzt.
Das Nachlassgericht hat die Beschwerde nicht abgeholfen und stattdessen diese zur Entscheidung dem OLG München vorgelegt.
OLG München: Die Frage der Testierfähigkeit muss von einem Facharzt für Psychiatrie beurteilt werden
Die Beschwerde war erfolgreich, denn nach Auffassung der Richter am OLG leidet das Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensfehler, so dass die Entscheidung des Nachlassgerichts aufgehoben und der Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen worden ist.
Zur Begründung haben die Richter ausgeführt, dass dadurch, dass das Nachlassgericht zur Klärung der Frage der Testierunfähigkeit auf einen Sachverständigen zurückgegriffen habe, der nicht über die dafür erforderliche Sachkunde verfügt der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt worden sei.
„Nach 2229 Abs. 4 BGB muss bei Zweifeln an der Testierfähigkeit die Testierunfähigkeit positiv festgestellt werden, bloße Zweifel genügen insoweit nicht. Zwar handelt es sich bei der Frage der Testierfähigkeit um eine juristische Frage, gleichwohl bedürfen die Gerichte zu ihrer Beantwortung sachverständiger Hilfe …Die Frage, ob ein Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testierfähig war oder nicht, lässt sich nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nur mit Hilfe eines psychiatrischen Sachverständigen beantworten (vgl. BayObLG FamRZ 1985, 743; BayObLGZ 1995, 383;…).
Da der vom Nachlassgericht ausgewählte Sachverständige über diese Qualifikation nicht verfügt – weder gibt er sie selbst im Gutachten an, noch konnte sie der Senat im Rahmen einer Internetrecherche feststellen – kam die Erstellung eines Testierunfähigkeitsgutachtens durch ihn nicht in Betracht.
aa) Dabei kann dahinstehen, ob der vom Nachlassgericht ausgewählte Sachverständige aus Sicht des Nachlassgerichts für die Erstattung derartiger Gutachten geeignet war oder nicht und ob der Sachverständige in der Vergangenheit derartige Gutachten bereits erstattet hat.
bb) Aufgrund der mit der Feststellung der Frage der Testierfähigkeit verbundenen besonderen Schwierigkeiten (vgl. dazu Cording ZEV 2010, Seite 23 ff), kommt im Hinblick darauf von vornherein nur die Begutachtung durch einen Facharzt für Psychiatrie in Betracht.
Durch das Erfordernis des Vorliegens der entsprechenden fachärztlichen Qualifikation wird in abstrakt genereller Weise sichergestellt, dass der Sachverständige nach der ärztlichen Approbation ein mindestens 5-jähriges Weiterbildungscurriculum absolviert und durch das Bestehen der entsprechenden Facharztprüfung seine grundsätzliche Befähigung nachgewiesen hat (Cording a.a.O, S.<24, 28>).
Nachdem der gerichtlich ausgewählte Sachverständige nicht über die erforderliche Qualifikation verfügt, war er von vornherein nicht geeignet, den entscheidungserheblichen Sachverhalt (Testierfähigkeit) zu beurteilen.
cc) Dass die von der Rechtsprechung geforderten Qualifikationen zu Recht gefordert werden, zeigt sich auch am vorliegenden Gutachten: Der von der Rechtsprechung entwickelte 2-stufige Krankheitsbegriff bei der Begutachtung im Hinblick auf die Klärung der Frage der Testierunfähigkeit taucht im Gutachten an keiner Stelle auf.
b) Die Auswahl des ungeeigneten Sachverständigen stellt auch einen erheblichen Verfahrensfehler dar. Ein solcher ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn durch den Verfahrensfehler der Anspruch eines Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise gravierend beeinträchtigt wird.
Das ist hier der Fall, denn durch die Auswahl eines ungeeigneten Sachverständigen durch das Nachlassgericht war es von Anfang an ausgeschlossen, dass die Beteiligten in der gebotenen Weise und im gebotenen Umfang rechtliches Gehör vor dem Nachlassgericht erhalten konnten; letzteres setzt voraus, dass das Gericht einen Sachverständigen bestellt, der zur Ermittlung bzw. Beurteilung des entscheidungserheblichen Sachverhalts hinreichend qualifiziert ist.“
Anmerkung:
Das Verfahren wird also so weitergehen, dass das Nachlassgericht ein erneutes Sachverständigengutachten, diesmal eines Facharztes für Psychiatrie, einholen muss. Da dafür dann erneut Kosten anfallen und letztlich die Kosten, die für den ungeeigneten Gutachter bezahlt werden mussten, vom Nachlassgericht schuldhaft verursacht worden sind, liegt nach Auffassung des Verfassers eine Amtspflichtverletzung vor, die Schadensersatzansprüche gegen den Freistaat Bayern auslöst.
Wer nun aber meint, es sei alles gut, weil man sich nach der Entscheidung des OLG München darauf verlassen könnte, dass die Frage der Testierunfähigkeit oder der Geschäftsunfähigkeit, wenn es darauf ankommt, stets von entsprechend qualifizierten Fachärzten geklärt wird, den müssen wir leider enttäuschen. Der Verfasser selbst begleitet seit Jahren einige Verfahren bei denen es um die Rückabwicklung von Grundstücksverträgen wegen behaupteter Geschäftsunfähigkeit des Verkäufers, eines Landwirts, geht. Dort aber ist das „Mastergutachten“ zwar so zustande gekommen, dass vom Gericht ein betagter, aber hochangesehener Facharzt für Psychiatrie beauftragt worden ist, dieser die Aufgabe aber auf eine Assistentin delegiert hat, die keine Fachärztin für Psychiatrie gewesen und sich dann deren Gutachten zu eigen gemacht hat. Nachdem das Gutachten dann nicht nur in dem einen Verfahren, in dem es erstellt worden ist, herangezogen wird, sondern nach und nach alle mit vergleichbaren Streitigkeiten befasste Kammern am Landgericht das Gutachten verwerten möchten, und das Gutachten nach Auffassung der von uns vertretenen Parteien erhebliche Mängel aufweist, hat dann der vom Gericht beauftragte Professor zwar versucht das Gutachten so zu „retten“, dass er selbstverständlich selbst alles nachgeprüft und auch eigene Untersuchungen vorgenommen habe. Überzeugend ist dies jedoch nicht. Es bleibt ein fader Beigeschmack, nicht nur, weil von mehreren unterschiedlichen Kammern trotz der massiven Angriffe auf das Gutachten sich nur eine einzige Kammer dazu entschieden hat, ein eigenes Gutachten einzuholen, während alle anderen das Gutachten verwerten, sondern auch deshalb, weil zwar formell eine Facharzt für Psychiatrie beauftragt wurde, aber an sich jedem, der am Verfahren beteiligt ist klar ist, dass die Hauptarbeit gerade nicht von diesem, sondern von einer Gehilfin, die nicht über die erforderliche Qualifikation verfügt hat, erstellt worden ist. Gleichwohl hat sich bislang kein Richter am Landgericht augenscheinlich auch nur im Ansatz daran gestört … Da die ersten Rechtsstreitigkeiten demnächst wohl auch beim OLG München landen werden, bleibt abzuwarten, wie dort der Sachverhalt gewertet wird, wenn formell zwar ein Gutachter mit Facharztqualifikation bestellt wird, rein tatsächlich aber ein Assistent oder eine Assistentin die Arbeit erledigt hat …
