Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung aus und erhebt der Arbeitnehmer hiergegen Kündigungsschutzklage, entsteht häufig eine schwierige Übergangssituation: Der Arbeitgeber beschäftigt den Arbeitnehmer nicht mehr, während zugleich noch nicht rechtskräftig feststeht, ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet wurde. Arbeitnehmer müssen sich möglicherweise eine neue berufliche Existenz aufbauen. Arbeitgeber wollen dagegen verhindern, dass betriebliche Kenntnisse, Kundenkontakte oder Geschäftsgeheimnisse zugunsten eines unmittelbaren Konkurrenten eingesetzt werden.
Darf der gekündigte Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses bei einem Wettbewerber anfangen, ein Konkurrenzunternehmen gründen oder Kunden seines bisherigen Arbeitgebers ansprechen?
Die arbeitsrechtliche Antwort ist eindeutig, aber für Arbeitnehmer riskant: Stellt sich die angegriffene Kündigung später als unwirksam heraus, hat das Arbeitsverhältnis rechtlich ununterbrochen fortbestanden. Damit bestand grundsätzlich auch das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot fort. Eine während des Kündigungsrechtsstreits aufgenommene Konkurrenztätigkeit kann deshalb eine weitere Kündigung rechtfertigen.
Maßgeblich ist insbesondere die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13. Das Gericht hat darin nicht nur die Fortgeltung des Wettbewerbsverbots während eines erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses bestätigt, sondern zugleich klargestellt, dass bei der Bewertung einer nach der Kündigung aufgenommenen Konkurrenztätigkeit die besondere Zwangslage des Arbeitnehmers berücksichtigt werden muss.
Das Wettbewerbsverbot während des bestehenden Arbeitsverhältnisses
Arbeitnehmer dürfen ihrem Arbeitgeber während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich keine Konkurrenz machen. Dieses Verbot muss nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart sein.
Ausgangspunkt ist § 60 Abs. 1 HGB. Danach darf ein Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Arbeitgebers weder ein eigenes Handelsgewerbe betreiben noch im Geschäftszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte tätigen. Obwohl die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur für Handlungsgehilfen gilt, wendet die Rechtsprechung den darin enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken auf sämtliche Arbeitnehmer an.
Ergänzend ergibt sich das Wettbewerbsverbot aus der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB. Danach ist jede Vertragspartei verpflichtet, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen.
Das Bundesarbeitsgericht formuliert deshalb seit Jahren den Grundsatz, dass Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses grundsätzlich keine Konkurrenztätigkeit zum Nachteil ihres Arbeitgebers entfalten dürfen. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich des Arbeitgebers weder eigene Leistungen anbieten noch einen Wettbewerber unterstützen. Vgl. hierzu BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13.
Das gesetzliche Wettbewerbsverbot gilt unabhängig davon, ob der Arbeitsvertrag eine entsprechende Wettbewerbsklausel enthält. Eine ausdrückliche Vertragsklausel kann das Verbot konkretisieren, ist für seine grundsätzliche Entstehung aber nicht erforderlich.
Was gilt nach Ausspruch einer Kündigung?
Für die Reichweite des Wettbewerbsverbots muss zwischen einer ordentlichen und einer außerordentlichen Kündigung unterschieden werden.
Ordentliche Kündigung
Bei einer ordentlichen Kündigung besteht das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fort. Bis zu diesem Zeitpunkt gelten grundsätzlich sämtliche arbeitsvertraglichen Pflichten weiter. Das Wettbewerbsverbot bleibt daher auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist freistellt.
Die Freistellung von der Arbeitspflicht bedeutet nicht automatisch eine Freigabe für Konkurrenztätigkeiten. Nach der Rechtsprechung hat der Arbeitgeber regelmäßig auch während einer Freistellung ein legitimes Interesse daran, dass der Arbeitnehmer seine Kenntnisse, Kontakte und Fähigkeiten nicht für einen Wettbewerber einsetzt. Vgl. BAG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 809/11.
Außerordentliche fristlose Kündigung
Bei einer fristlosen Kündigung erklärt der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis solle mit sofortiger Wirkung beendet sein. Erhebt der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage oder wird die Klage rechtskräftig abgewiesen, endet das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigung. Ohne ein wirksam vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot darf der Arbeitnehmer danach grundsätzlich für einen Konkurrenten tätig werden.
Anders liegt der Fall, wenn der Arbeitnehmer die fristlose Kündigung innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich angreift und das Arbeitsgericht später feststellt, dass die Kündigung unwirksam war. Dann hat das Arbeitsverhältnis rechtlich ohne Unterbrechung fortbestanden.
Genau daraus entsteht das zentrale Risiko: Der Arbeitnehmer kann bei Aufnahme einer neuen Tätigkeit nicht sicher wissen, ob die Kündigung später für wirksam oder unwirksam erklärt wird.
Gilt das Wettbewerbsverbot während der Kündigungsschutzklage fort?
Das Wettbewerbsverbot gilt während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses jedenfalls dann fort, wenn sich die angegriffene Kündigung später als unwirksam erweist.
Die Erhebung der Kündigungsschutzklage suspendiert weder das Arbeitsverhältnis noch die daraus folgenden Pflichten. Sie führt lediglich dazu, dass die Wirksamkeit der Kündigung gerichtlich überprüft wird. Gibt das Gericht der Kündigungsschutzklage statt, wird nicht etwa ein neues Arbeitsverhältnis begründet. Vielmehr wird festgestellt, dass das bisherige Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
Das Bundesarbeitsgericht hat daher in seinem Urteil vom 23. Oktober 2014 ausdrücklich festgestellt, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch während eines für ihn erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden bleibt. Dies gilt unabhängig davon, ob ihm eine Karenzentschädigung angeboten oder ob er vorläufig weiterbeschäftigt wird. Vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13.
Der Arbeitnehmer kann sich also nicht ohne Weiteres darauf berufen, der Arbeitgeber habe selbst gekündigt und könne deshalb keine Vertragstreue mehr verlangen. Maßgeblich ist nicht allein die Kündigungserklärung, sondern die objektive Rechtslage. Ist die Kündigung unwirksam, bestand das Arbeitsverhältnis einschließlich des Wettbewerbsverbots fort.
Die Entscheidung des BAG vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts betrifft einen besonders anschaulichen Fall.
Der Sachverhalt
Der Arbeitnehmer war seit 1975 bei einem Unternehmen beschäftigt, das im Bereich der Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung tätig war. Zuletzt arbeitete er als Bereichsleiter Technologie. Er verfügte über besondere fachliche Qualifikationen und war unter anderem als Plan- und Abnahmeprüfer anerkannt.
Nachdem der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt hatte, erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage. Während der rechtlichen Auseinandersetzung nahm er eine selbstständige Tätigkeit auf. Dabei erbrachte er Leistungen in einem Bereich, in dem auch sein bisheriger Arbeitgeber tätig war.
Der Arbeitgeber sprach daraufhin weitere außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigungen wegen verbotener Konkurrenztätigkeit aus.
Die rechtliche Ausgangslage
Das Bundesarbeitsgericht stellte zunächst klar, dass ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot grundsätzlich eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellt. Eine solche Pflichtverletzung ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.
Der Arbeitnehmer war nicht allein deshalb von dem Wettbewerbsverbot befreit, weil ihm zuvor gekündigt worden war. Da sich die ursprüngliche Kündigung als unwirksam erwies, hatte das Arbeitsverhältnis rechtlich fortbestanden.
Warum die weitere Kündigung trotzdem unwirksam war
Das Bundesarbeitsgericht hielt die nachfolgende Kündigung wegen der Konkurrenztätigkeit im konkreten Fall dennoch für unwirksam. Ausschlaggebend war die nach § 626 Abs. 1 BGB notwendige umfassende Interessenabwägung.
Das Gericht berücksichtigte zugunsten des Arbeitnehmers insbesondere, dass die Konkurrenztätigkeit erst durch die vorherige Kündigung des Arbeitgebers ausgelöst worden war. Der Arbeitnehmer hatte sich also nicht aus einem ungekündigten und tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnis heraus gezielt gegen seinen Arbeitgeber gestellt.
Die Tätigkeit war zudem nicht auf einen dauerhaften Wettbewerb mit dem bisherigen Arbeitgeber angelegt. Sie diente vielmehr dazu, die wirtschaftlich unsichere Zeit während des Kündigungsschutzprozesses zu überbrücken.
Dem Arbeitgeber war durch die Tätigkeit kein unmittelbarer Schaden entstanden. Insbesondere war nicht festgestellt worden, dass der Arbeitnehmer gezielt Kunden abgeworben, konkrete Aufträge entzogen oder Geschäftsgeheimnisse verwertet hatte.
Das Bundesarbeitsgericht formulierte deshalb einen wichtigen Differenzierungsgrundsatz: Wird die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere unwirksame Kündigung ausgelöst, ist sie nicht auf dauerhafte Konkurrenz angelegt und entsteht dem Arbeitgeber kein unmittelbarer Schaden, sind diese Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.
Das BAG erlaubt keinen Wettbewerb während des Prozesses
Die Entscheidung wird bisweilen missverstanden. Das Bundesarbeitsgericht hat kein allgemeines Recht des gekündigten Arbeitnehmers anerkannt, während des Kündigungsschutzprozesses bei einem Wettbewerber tätig zu werden.
Das Gegenteil ist der Fall: Das Gericht hat ausdrücklich bestätigt, dass das Wettbewerbsverbot grundsätzlich fortbesteht. Die besonderen Umstände des Falls wirkten sich lediglich bei der Frage aus, ob der Wettbewerbsverstoß eine weitere außerordentliche oder ordentliche Kündigung rechtfertigte.
Das ist ein erheblicher Unterschied.
Ein Wettbewerbsverstoß liegt grundsätzlich bereits vor, wenn der Arbeitnehmer während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses im Marktbereich seines Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung tätig wird. Ob dieser Verstoß anschließend eine Kündigung rechtfertigt, muss in einem zweiten Schritt anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.
Der Arbeitnehmer trägt deshalb ein erhebliches Prozessrisiko. Fällt die Interessenabwägung anders aus als im Fall des Bundesarbeitsgerichts, kann eine weitere Kündigung wirksam sein.
Welche Tätigkeiten sind als Wettbewerb verboten?
Das Wettbewerbsverbot erfasst nicht nur die Gründung eines eigenen Konkurrenzunternehmens. Verboten sein können insbesondere:
- die Aufnahme einer Beschäftigung bei einem unmittelbaren Wettbewerber,
- die selbstständige Erbringung vergleichbarer Leistungen,
- das Anbieten eigener Leistungen gegenüber Kunden des Arbeitgebers,
- das Vermitteln oder Anbahnen von Konkurrenzgeschäften,
- die aktive Abwerbung von Kunden,
- die gezielte Abwerbung von Arbeitskollegen,
- die Unterstützung eines Wettbewerbers durch Fachkenntnisse oder Kundenkontakte,
- die Weitergabe oder Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.
Nach der Rechtsprechung genügt grundsätzlich, dass der Arbeitnehmer seine Kenntnisse, Fähigkeiten oder Kundenkontakte zugunsten eines Wettbewerbers einsetzt. Es ist nicht erforderlich, dass er selbst Geschäftsführer oder Inhaber des Konkurrenzunternehmens ist. Auch eine abhängige Beschäftigung bei einem Konkurrenten kann das Wettbewerbsverbot verletzen. Vgl. BAG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 10 AZR 780/16.
Entscheidend ist, ob zwischen dem bisherigen Arbeitgeber und dem neuen Auftrag- oder Arbeitgeber eine konkrete Wettbewerbssituation besteht und ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers einen relevanten Bezug zu diesem Wettbewerbsbereich hat.
Bloße untergeordnete Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug können anders zu beurteilen sein. So wird etwa eine fachfremde Aushilfstätigkeit bei einem Unternehmen, das zufällig auch Konkurrent des Arbeitgebers ist, nicht zwingend einen Wettbewerbsverstoß darstellen.
Was ist während des Kündigungsrechtsstreits erlaubt?
Nicht jede berufliche Vorbereitung stellt bereits verbotenen Wettbewerb dar.
Der Arbeitnehmer darf sich grundsätzlich bewerben, Vorstellungsgespräche führen und einen späteren Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Auch die Vorbereitung einer selbstständigen Tätigkeit kann zulässig sein, solange noch keine werbende Tätigkeit am Markt aufgenommen wird.
Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet zwischen erlaubten Vorbereitungshandlungen und verbotener aktiver Wettbewerbstätigkeit.
Zulässig können insbesondere sein:
- die Erstellung eines Businessplans,
- die Beantragung von Genehmigungen,
- die Anmietung künftiger Geschäftsräume,
- der Erwerb notwendiger Betriebsmittel,
- die Gründung einer Gesellschaft,
- die Bewerbung bei einem Wettbewerber,
- der Abschluss eines Arbeitsvertrags, dessen Tätigkeitsbeginn erst nach Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses liegt.
Die Grenze wird regelmäßig überschritten, sobald der Arbeitnehmer aktiv am Markt auftritt. Verboten sind etwa die Vermittlung von Konkurrenzgeschäften, das werbende Ansprechen potenzieller Kunden oder das aktive Abwerben von Kunden und Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die nicht unmittelbar in die Interessen des Arbeitgebers eingreifen, sind dagegen grundsätzlich zulässig. Vgl. BAG, Urteil vom 24. Oktober 2018 – 10 AZR 233/18.
Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig. Bereits eine noch nicht öffentlich beworbene Unternehmensgründung kann unproblematisch sein, während konkrete Angebote an Kunden des bisherigen Arbeitgebers einen klaren Wettbewerbsverstoß darstellen können.
Bewerbung bei einem Wettbewerber ist grundsätzlich zulässig
Ein Arbeitnehmer darf sich auch während eines laufenden Kündigungsrechtsstreits bei einem Konkurrenzunternehmen bewerben. Das Wettbewerbsverbot schützt den Arbeitgeber nicht davor, dass sich Arbeitnehmer beruflich neu orientieren.
Auch der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags kann zulässig sein, sofern die Tätigkeit erst nach dem rechtlichen Ende des bisherigen Arbeitsverhältnisses beginnt. Problematisch wird es, wenn der Arbeitnehmer die neue Tätigkeit aufnimmt, obwohl über den Fortbestand des bisherigen Arbeitsverhältnisses noch gestritten wird.
In dieser Situation sollte möglichst eine vertragliche Gestaltung gewählt werden, die das Risiko minimiert. Denkbar sind beispielsweise:
- ein Tätigkeitsbeginn erst nach rechtskräftiger Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses,
- eine zunächst fachfremde Tätigkeit ohne Konkurrenzbezug,
- die ausdrückliche Zustimmung des bisherigen Arbeitgebers,
- eine schriftliche Freigabe vom Wettbewerbsverbot,
- eine vergleichsweise Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses.
Eine bloße mündliche Erklärung, der Arbeitgeber habe „nichts dagegen“, ist wegen der späteren Beweisprobleme nicht ausreichend sicher.
Hebt eine Freistellung das Wettbewerbsverbot auf?
Eine Freistellung beseitigt das Wettbewerbsverbot grundsätzlich nicht.
Das gilt sowohl für eine widerrufliche als auch für eine unwiderrufliche Freistellung. Der Arbeitgeber verzichtet durch die Befreiung von der Arbeitspflicht nicht automatisch auf das Recht, Wettbewerb zu untersagen.
Das Bundesarbeitsgericht hat dies in seiner neueren Rechtsprechung nochmals ausdrücklich bestätigt. Solange der Arbeitgeber nicht eindeutig auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot verzichtet, besteht es auch bei einer Freistellung fort. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24 – eine frühere Rechtsprechung aufgegeben, nach der ein Arbeitnehmer bei einer unwiderruflichen Freistellung unter Anrechnung anderweitigen Verdienstes unter bestimmten Umständen von einer Freigabe des Wettbewerbsverbots ausgehen konnte. Vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24.
Für die Praxis bedeutet dies: Selbst eine Formulierung, nach der anderweitiger Verdienst auf die Vergütungsansprüche angerechnet wird, genügt nicht ohne Weiteres als Erlaubnis, bei einem Wettbewerber tätig zu werden. Ein Verzicht auf das Wettbewerbsverbot muss deutlich und ausdrücklich erklärt werden.
Muss der Arbeitgeber während des Kündigungsprozesses eine Karenzentschädigung zahlen?
Für das während des bestehenden Arbeitsverhältnisses geltende Wettbewerbsverbot muss der Arbeitgeber grundsätzlich keine gesonderte Karenzentschädigung zahlen.
Die Vergütungspflicht folgt aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis. Wird die Kündigung später für unwirksam erklärt, kann der Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 615 Satz 1 BGB beziehungsweise des § 11 KSchG Annahmeverzugslohn verlangen. Anderweitiger Verdienst und gegebenenfalls böswillig unterlassener Verdienst werden angerechnet.
Davon zu unterscheiden ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nach §§ 74 ff. HGB. Dieses betrifft den Zeitraum nach der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein solches Verbot ist nur verbindlich, wenn es schriftlich vereinbart wurde und der Arbeitgeber eine Karenzentschädigung zusagt, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
Während eines erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses greift jedoch nicht das nachvertragliche, sondern weiterhin das für das bestehende Arbeitsverhältnis geltende Wettbewerbsverbot. Deshalb ist hierfür keine Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erforderlich.
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat dies in einer Entscheidung vom 25. Oktober 2023 – 12 Sa 262/23 – nochmals ausdrücklich bestätigt. Ob das Wettbewerbsverbot besteht, richtet sich nach der objektiven Rechtslage: Ist die Kündigung wirksam, ist der Arbeitnehmer ohne nachvertragliches Wettbewerbsverbot frei. Ist sie unwirksam, bestehen Arbeitsverhältnis und Wettbewerbsverbot fort. Eine zusätzliche Karenzentschädigung ist für diesen Schwebezustand nicht erforderlich. Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 12 Sa 262/23.
Darf der Arbeitnehmer anderweitig arbeiten, um Annahmeverzugsrisiken zu vermeiden?
Ein gekündigter Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, während des Kündigungsschutzprozesses untätig zu bleiben.
Nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG muss er sich auf mögliche Annahmeverzugslohnansprüche den Verdienst anrechnen lassen, den er durch eine anderweitige Tätigkeit erzielt. Auch ein Verdienst, den er böswillig zu erzielen unterlässt, kann angerechnet werden.
Diese Obliegenheit rechtfertigt jedoch nicht die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit. Der Arbeitnehmer kann nicht einwenden, er müsse gerade bei einem Wettbewerber arbeiten, um den Vorwurf böswillig unterlassenen Erwerbs zu vermeiden.
Das Bundesarbeitsgericht hat vielmehr klargestellt, dass das Wettbewerbsverbot grundsätzlich fortbesteht. Der Arbeitnehmer muss sich deshalb um eine zumutbare Tätigkeit bemühen, die nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstößt, sofern der Arbeitgeber dieses nicht ausdrücklich aufgehoben hat. Vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24.
In spezialisierten Branchen kann dies den Arbeitnehmer erheblich belasten. Je enger der fachliche Markt ist, desto schwieriger kann es sein, eine gleichwertige Stelle außerhalb des Wettbewerbsbereichs zu finden. Diese praktische Belastung hebt das Wettbewerbsverbot allerdings nicht automatisch auf.
Kann der Arbeitgeber die Konkurrenztätigkeit gerichtlich untersagen lassen?
Der Arbeitgeber kann bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch geltend machen. In dringenden Fällen kommt auch ein arbeitsgerichtliches Eilverfahren in Betracht.
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2023 ausgeführt, dass ein Unterlassungsanspruch grundsätzlich auch nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung und Erhebung einer Kündigungsschutzklage geltend gemacht werden kann. Ist im Zeitpunkt der Entscheidung noch ungeklärt, ob die Kündigung wirksam ist, muss das Gericht die beiderseitigen Interessen und die Folgen einer Unterlassungsverfügung sorgfältig abwägen. Dabei sind insbesondere der Stand des Kündigungsschutzverfahrens und die Berufsfreiheit beider Parteien aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen.
Hat der Arbeitnehmer in erster Instanz bereits erfolgreich gegen die Kündigung geklagt, kann dies das Interesse des Arbeitgebers an der Unterlassung konkreter Wettbewerbshandlungen erheblich verstärken. Der Arbeitnehmer muss dann ernsthaft damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.
Wird später eine weitere, nicht offensichtlich unwirksame Kündigung ausgesprochen, kann sich die Interessenlage erneut verändern.
Welche Folgen kann ein Wettbewerbsverstoß haben?
Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot kann erhebliche arbeitsrechtliche und finanzielle Konsequenzen auslösen.
Weitere außerordentliche oder ordentliche Kündigung
Eine Konkurrenztätigkeit ist grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Sie kann außerdem eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG tragen.
Ob zuvor eine Abmahnung erforderlich ist, hängt von der Schwere des Verstoßes ab. Bei einer gezielten, erheblichen und für den Arbeitnehmer erkennbar unzulässigen Konkurrenztätigkeit kann eine Abmahnung entbehrlich sein. Bei weniger eindeutigen oder geringfügigen Verstößen kann dagegen zunächst eine Abmahnung notwendig sein.
Schadensersatz
Der Arbeitgeber kann nach § 61 Abs. 1 HGB Schadensersatz verlangen, wenn ihm durch die Konkurrenztätigkeit ein konkreter Schaden entstanden ist. Hierzu können etwa entgangene Gewinne, verlorene Aufträge oder Kosten für die Rückgewinnung von Kunden gehören.
Die praktische Schwierigkeit liegt häufig darin, den Schaden und seine Verursachung konkret darzulegen und zu beweisen.
Eintrittsrecht und Herausgabe von Vergütung
Unter den Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 HGB kann der Arbeitgeber anstelle von Schadensersatz verlangen, dass die Geschäfte als für seine Rechnung abgeschlossen gelten oder dass der Arbeitnehmer die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgibt.
Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings klargestellt, dass ein pauschales Festgehalt, das der Arbeitnehmer von einem neuen Arbeitgeber erhält, nicht ohne Weiteres als Vergütung aus einzelnen Konkurrenzgeschäften herausverlangt werden kann. Erfasst werden insbesondere Vergütungen, die unmittelbar aus den unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot abgeschlossenen oder vermittelten Drittgeschäften erzielt wurden. Vgl. BAG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 809/11.
Unterlassungsanspruch
Der Arbeitgeber kann verlangen, dass der Arbeitnehmer die Konkurrenztätigkeit einstellt. Bei drohenden oder fortdauernden Verstößen kann dies im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.
Vertragsstrafe
Enthält der Arbeitsvertrag eine wirksame Vertragsstrafenklausel für Wettbewerbsverstöße, kann zusätzlich eine Vertragsstrafe entstehen. Solche Klauseln unterliegen allerdings der strengen AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Sie müssen insbesondere transparent und verhältnismäßig sein.
Verlust der Verhandlungsposition
Auch wenn eine weitere Kündigung letztlich nicht wirksam sein sollte, kann eine Konkurrenztätigkeit die Position des Arbeitnehmers in Vergleichsverhandlungen erheblich verschlechtern. Der Arbeitgeber erhält zusätzliche Kündigungsgründe und kann die Zahlung einer Abfindung oder die Erteilung eines besonders guten Arbeitszeugnisses von weitergehenden Zugeständnissen abhängig machen.
Die Interessenabwägung nach BAG 2 AZR 644/13
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zeigt, dass nicht jeder Wettbewerbsverstoß zwangsläufig eine wirksame fristlose Kündigung zur Folge hat.
Bei der Interessenabwägung können insbesondere folgende Gesichtspunkte relevant sein:
Wer hat die Situation ausgelöst?
Hat der Arbeitgeber eine später als unwirksam erkannte fristlose Kündigung ausgesprochen und den Arbeitnehmer dadurch kurzfristig ohne Beschäftigung und Einkommen gestellt, spricht dies zugunsten des Arbeitnehmers.
Hat der Arbeitnehmer dagegen bereits vor der Kündigung eine Konkurrenz aufgebaut oder Kunden abgeworben, fällt die Bewertung regelmäßig deutlich strenger aus.
War die Konkurrenz nur eine Übergangslösung?
Eine zeitlich begrenzte Tätigkeit zur Überbrückung des Kündigungsrechtsstreits kann weniger schwer wiegen als der planmäßige Aufbau eines dauerhaften Konkurrenzunternehmens.
Der Arbeitnehmer sollte allerdings dokumentieren können, dass die Tätigkeit tatsächlich nur vorübergehend angelegt war.
Bestand ein unmittelbarer Wettbewerbsbezug?
Je näher die neue Tätigkeit dem bisherigen Aufgabenbereich liegt, desto schwerer wiegt der Verstoß. Besonders riskant ist die Nutzung spezifischer Kenntnisse, Kalkulationen, Kundenlisten oder Geschäftskontakte des bisherigen Arbeitgebers.
Wurden Kunden oder Arbeitnehmer abgeworben?
Das aktive Abwerben von Kunden oder Kollegen stellt einen erheblichen Eingriff in die Interessen des bisherigen Arbeitgebers dar. In solchen Fällen wird sich der Arbeitnehmer kaum mit Erfolg auf eine bloße wirtschaftliche Überbrückung berufen können.
Ist dem Arbeitgeber ein konkreter Schaden entstanden?
Ein nachweisbarer Auftragsverlust oder Kundenabgang spricht deutlich zugunsten des Arbeitgebers. Das Fehlen eines konkreten Schadens schließt eine Pflichtverletzung zwar nicht aus, kann aber die Interessenabwägung beeinflussen.
Wie lange bestand das Arbeitsverhältnis?
Eine sehr lange und zuvor störungsfreie Beschäftigungszeit kann zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Im Fall des Bundesarbeitsgerichts zum Aktenzeichen 2 AZR 644/13 bestand das Arbeitsverhältnis bereits seit mehreren Jahrzehnten.
War die Rechtslage für den Arbeitnehmer erkennbar?
Je eindeutiger die Wettbewerbssituation und je höher die Position des Arbeitnehmers, desto eher muss ihm die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein. Bei Führungskräften, Vertriebsmitarbeitern oder Beschäftigten mit besonders sensiblen Kunden- und Unternehmenskenntnissen gelten regelmäßig strengere Maßstäbe.
Besonderheiten bei einer Eigenkündigung
Kündigt der Arbeitnehmer selbst und wird später über die Wirksamkeit seiner Kündigung gestritten, gelten grundsätzlich dieselben rechtlichen Ausgangspunkte: Ist die Eigenkündigung wirksam, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist beziehungsweise bei einer wirksamen außerordentlichen Kündigung sofort. Ist sie unwirksam, besteht das Arbeitsverhältnis fort.
Auch hier richtet sich die Wettbewerbsbindung nach der objektiven Rechtslage. Allerdings kann die Interessenabwägung anders ausfallen als bei einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen unwirksamen Kündigung. Hat der Arbeitnehmer die rechtliche Unsicherheit selbst herbeigeführt, kann er sich weniger überzeugend darauf berufen, die Konkurrenztätigkeit sei ausschließlich durch das Verhalten des Arbeitgebers veranlasst worden.
Unterschied zwischen gesetzlichem und nachvertraglichem Wettbewerbsverbot
Für die rechtliche Beurteilung ist die Unterscheidung zwischen zwei Arten von Wettbewerbsverboten entscheidend.
Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis
Dieses Verbot folgt aus § 60 HGB in entsprechender Anwendung und § 241 Abs. 2 BGB. Es gilt kraft Gesetzes während des gesamten rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses. Eine gesonderte Vereinbarung und eine Karenzentschädigung sind grundsätzlich nicht erforderlich.
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Dieses Verbot gilt erst nach der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es muss die Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB erfüllen. Insbesondere muss es schriftlich vereinbart sein, einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers dienen und eine Karenzentschädigung von mindestens 50 Prozent der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen vorsehen.
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot darf nach § 74a Abs. 1 HGB grundsätzlich nicht weiter reichen, als es zum Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen erforderlich ist. Nach § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB darf es zudem grundsätzlich höchstens zwei Jahre dauern.
Fehlt eine wirksame Vereinbarung, darf der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich sofort für einen Konkurrenten tätig werden. Zu beachten bleiben allerdings Verschwiegenheitspflichten, das Geschäftsgeheimnisgesetz sowie etwaige Schutzrechte des Arbeitgebers.
Geschäftsgeheimnisse bleiben auch nach Vertragsende geschützt
Selbst wenn das Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gilt, darf der Arbeitnehmer keine Geschäftsgeheimnisse des früheren Arbeitgebers unbefugt nutzen oder offenlegen.
Maßgeblich sind insbesondere § 4 GeschGehG und § 23 GeschGehG. Geschützt sein können beispielsweise:
- Kunden- und Preislisten,
- nicht öffentliche Kalkulationsgrundlagen,
- technische Verfahren,
- Quellcodes,
- Entwicklungsunterlagen,
- interne Marktstrategien,
- Lieferantenkonditionen,
- vertrauliche Vertragsdaten.
Der Arbeitnehmer darf seine allgemeine berufliche Erfahrung und sein redlich erworbenes Fachwissen nutzen. Nicht erlaubt ist dagegen die gezielte Verwertung oder Weitergabe geschützter vertraulicher Informationen.
Handlungsempfehlungen für Arbeitnehmer
Arbeitnehmer sollten während eines Kündigungsschutzprozesses nicht vorschnell eine Tätigkeit bei einem unmittelbaren Konkurrenten aufnehmen.
Vor Beginn einer neuen Tätigkeit sollte geprüft werden:
- Ob der neue Arbeitgeber tatsächlich in demselben Marktbereich tätig ist.
- Ob die konkrete neue Tätigkeit einen Bezug zu den bisherigen Aufgaben, Kunden oder Produkten aufweist.
- Ob der bisherige Arbeitgeber ausdrücklich auf das Wettbewerbsverbot verzichtet hat.
- Ob ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich eine eindeutige Freigabeklausel enthält.
- Ob zunächst eine konkurrenzneutrale Tätigkeit möglich ist.
- Ob die Tätigkeit erst nach dem rechtlichen Ende des bisherigen Arbeitsverhältnisses beginnen kann.
- Ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurde.
Besondere Vorsicht ist geboten, wenn der Arbeitnehmer Kunden betreut, Vertriebsverantwortung trägt, über technisches Spezialwissen verfügt oder eine Leitungsfunktion innehat.
Eine rechtliche Prüfung sollte erfolgen, bevor die Tätigkeit aufgenommen wird. Eine erst nachträglich eingeholte Beratung kann einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß nicht beseitigen.
Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber
Arbeitgeber sollten bei Ausspruch einer Kündigung eindeutig regeln, ob und in welchem Umfang das Wettbewerbsverbot während einer Freistellung fortbestehen soll.
Soll dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit bei einem Wettbewerber gestattet werden, sollte dies ausdrücklich und schriftlich erklärt werden. Soll das Wettbewerbsverbot fortgelten, empfiehlt sich ebenfalls eine klare Regelung, um spätere Auslegungsstreitigkeiten zu vermeiden.
Erhält der Arbeitgeber Kenntnis von einer möglichen Konkurrenztätigkeit, sollte er die Tatsachen sorgfältig aufklären. Relevant sind insbesondere:
- Art und Umfang der Tätigkeit,
- Beginn der Konkurrenztätigkeit,
- konkrete Wettbewerbssituation,
- angesprochene Kunden oder Arbeitnehmer,
- verwendete Unternehmensinformationen,
- entstandene oder drohende Schäden,
- Kenntnisstand und Position des Arbeitnehmers.
Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ist die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten. Sie beginnt grundsätzlich, sobald der Kündigungsberechtigte zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen erlangt hat.
Fazit: Wettbewerb während des Kündigungsschutzprozesses bleibt hochriskant
Ein Wettbewerbsverbot gilt grundsätzlich auch während eines laufenden Kündigungsrechtsstreits, wenn sich die angegriffene Kündigung später als unwirksam erweist. Das Arbeitsverhältnis hat dann rechtlich ohne Unterbrechung fortbestanden. Damit bestanden auch die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB und das Wettbewerbsverbot entsprechend § 60 HGB fort.
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – ändert an diesem Grundsatz nichts. Sie zeigt lediglich, dass eine durch die Kündigung ausgelöste, vorübergehende und schadensarme Konkurrenztätigkeit im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden kann. Ein Freibrief zur Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit ist damit nicht verbunden.
Arbeitnehmer sollten deshalb zwischen der zulässigen Vorbereitung eines beruflichen Wechsels und der unzulässigen Aufnahme aktiver Wettbewerbshandlungen unterscheiden. Bewerbungen, Vertragsverhandlungen und vorbereitende Maßnahmen sind regelmäßig zulässig. Das aktive Anbieten konkurrierender Leistungen, die Tätigkeit im unmittelbaren Geschäftsbereich eines Wettbewerbers oder das Abwerben von Kunden und Kollegen kann dagegen eine weitere Kündigung, Unterlassungsansprüche und Schadensersatzforderungen auslösen.
Rechtssicherheit lässt sich regelmäßig nur durch eine ausdrückliche schriftliche Freigabe des bisherigen Arbeitgebers oder durch eine abschließende Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erreichen. Gerade bei hoch spezialisierten Arbeitnehmern und Führungskräften sollte die zulässige Reichweite einer neuen Tätigkeit vor deren Aufnahme arbeitsrechtlich geprüft werden.
