Die Frage, ob der Anspruch auf Annahmeverzugslohn vertraglich ausgeschlossen werden kann, ist für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer hochrelevant: Im Kündigungsschutzprozess entscheidet sie faktisch darüber, wer das finanzielle Risiko einer (möglicherweise) unwirksamen Kündigung trägt. Arbeitgeber versuchen gelegentlich, dieses Risiko durch arbeitsvertragliche Klauseln zu begrenzen – etwa indem der Vergütungsanspruch für die Zeit nach Ausspruch einer Kündigung ausgeschlossen wird, solange über deren Wirksamkeit gestritten wird.
Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist hiervon nun ausdrücklich abgerückt. Mit Beschluss vom 28.01.2026 (Az. 5 AS 4/25) hat er klargestellt: Für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung kann der Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB nicht im Voraus vollständig abbedungen werden. Damit schließt sich der Fünfte Senat der Rechtsauffassung des Zweiten Senats an. Die Konsequenz ist erheblich: Klauseln, die das „Gehaltsrisiko“ einer unwirksamen Kündigung vollständig auf den Arbeitnehmer verlagern, sind in diesem Kernbereich unwirksam.
1. Gesetzliche Grundlage: Annahmeverzug und Vergütungsanspruch
Der Annahmeverzugslohn folgt aus dem allgemeinen Annahmeverzugsrecht (§§ 293 ff. BGB) in Verbindung mit der arbeitsrechtlich zentralen Spezialregelung des Dienstvertragsrechts: § 615 Satz 1 BGB. Danach behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annimmt (Annahmeverzug). Der Arbeitnehmer muss die nicht geleistete Arbeit nicht nachholen.
Das ist der typische Mechanismus im Kündigungsschutzprozess: Erweist sich eine Kündigung als unwirksam, besteht das Arbeitsverhältnis fort. Der Arbeitgeber hat die Arbeitsleistung „zu Unrecht“ nicht abgerufen – und gerät deshalb in Annahmeverzug. Der Vergütungsanspruch bleibt grundsätzlich bestehen, begrenzt lediglich durch gesetzliche Anrechnungstatbestände (dazu unten).
2. Abdingbarkeit von § 615 BGB: Grundsatz und dogmatischer Ausgangspunkt
§ 615 Satz 1 BGB enthält – anders als etwa § 619 BGB für die Fürsorge- und Schutzpflichten des Arbeitgebers (vgl. § 617 BGB, § 618 BGB) – keine ausdrückliche Unabdingbarkeitsanordnung. Auch deshalb wurde in Rechtsprechung und Literatur lange vertreten, die Norm sei grundsätzlich dispositiv, also vertraglich abdingbar.
Der Gesetzgeber hat Unabdingbarkeit in besonderen Konstellationen ausdrücklich geregelt, etwa in der Arbeitnehmerüberlassung: § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG schützt Leiharbeitnehmer insoweit besonders. Für „normale“ Arbeitsverhältnisse fehlte bislang eine vergleichbar eindeutige gesetzliche Ansage.
3. Der Kurswechsel des BAG: Beschluss vom 28.01.2026 – 5 AS 4/25
Der Fünfte Senat hatte noch 2023 eine arbeitgeberfreundlichere Linie vertreten und einen vertraglichen Ausschluss des Annahmeverzugslohns für wirksam gehalten. Dieser Ansatz ist nun ausdrücklich aufgegeben. Nach dem Beschluss vom 28.01.2026 (5 AS 4/25) gilt:
3.1 Kernaussage
§ 615 Satz 1 BGB ist zwar nicht generell zwingendes Recht, aber im Zusammenhang mit unwirksamen oder erst später wirksamen Arbeitgeberkündigungen zwingend, soweit ein vollständiger Ausschluss des Annahmeverzugslohns im Voraus vereinbart werden soll. Der Arbeitgeber darf das wirtschaftliche Risiko der Unwirksamkeit seiner Kündigung nicht durch Vertragsklausel auf den Arbeitnehmer abwälzen.
3.2 Dogmatische Begründung in einem Satz
Die Vertragsfreiheit endet dort, wo das Kündigungsschutzrecht und die darauf bezogene Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage des Arbeitnehmers unterlaufen würden.
4. Warum gerade im Kündigungskontext „zwingend“? – Systematik des Kündigungsschutzrechts
Die tragende Erwägung des BAG ist nicht nur zivilrechtlich, sondern vor allem kündigungsschutzrechtlich: Das Kündigungsschutzrecht schützt nicht bloß den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern die Vergütung als typische wirtschaftliche Lebensgrundlage.
Diesen Befund leitet das Gericht insbesondere aus dem Kündigungsschutzgesetz ab:
– § 11 KSchG rechnet dem Arbeitnehmer bestimmte Zwischenverdienste auf „das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber nach der Entlassung schuldet“ an. Das setzt begrifflich voraus, dass der Arbeitgeber bei Unwirksamkeit der Kündigung weiterhin zur Entgeltzahlung verpflichtet bleibt.
– § 12 Satz 4 KSchG zeigt ebenfalls, dass das Gesetz von einem fortbestehenden Entgeltanspruch im Zeitraum zwischen Kündigung und anderweitiger Beschäftigung ausgeht.
– Die Auflösungsregelungen (§ 9 KSchG, § 10 KSchG) belegen die Wertung, dass der Bestandsschutz nur ausnahmsweise gegen Abfindung durchbrochen wird – und damit die wirtschaftliche Absicherung bis zur Klärung grundsätzlich erhalten bleiben soll.
– Die gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 622 BGB) sind Ausdruck desselben Prinzips: Arbeitnehmer sollen Zeit zur Neuorientierung erhalten, ohne sofort ihre wirtschaftliche Grundlage zu verlieren.
– Dass dieses Schutzkonzept nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zurücktritt, zeigt die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB).
Vor diesem Hintergrund wäre ein im Voraus vereinbarter Totalausschluss des Annahmeverzugslohns bei Kündigungsstreitigkeiten ein „Systembruch“: Der Arbeitgeber könnte unabhängig von der materiellen Wirksamkeit der Kündigung das Entgelt stoppen. Damit würde das Risiko der Rechtswidrigkeit der Kündigung wirtschaftlich vollständig dem Arbeitnehmer aufgebürdet – und die Differenzierung zwischen wirksamer und unwirksamer Kündigung würde praktisch entwertet.
5. Was bleibt (theoretisch) abdingbar – und was nicht?
Wichtig ist die Differenzierung: Das BAG erklärt § 615 Satz 1 BGB nicht generell für zwingend. Abweichungen können außerhalb des Kündigungskontexts denkbar bleiben – allerdings nur, soweit nicht das Entgelt als wirtschaftliche Lebensgrundlage in der kündigungsschutzrechtlich typischen Risikolage ausgehöhlt wird.
Für die Praxis bedeutet das: Wer versucht, Annahmeverzugsansprüche „für den Fall einer (möglicherweise) unwirksamen Kündigung“ im Voraus vollständig auszuschließen, wird nach der neuen BAG-Linie scheitern.
6. AGB-Kontrolle: Warum solche Klauseln zusätzlich regelmäßig angreifbar sind
Arbeitsverträge sind in aller Regel vorformulierte Vertragsbedingungen und unterliegen daher der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Selbst wenn man die Frage der „Zwingendheit“ isoliert diskutieren wollte, scheitern Ausschlussklauseln häufig schon an der Inhaltskontrolle.
Ein vollständiger Ausschluss der Vergütung trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses dürfte regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung darstellen (§ 307 BGB). Die aktuelle BAG-Entscheidung verstärkt diese Bewertung erheblich und macht deutlich, dass derartige Klauseln in der Kündigungsrisikolage nicht nur „unfair“, sondern systemwidrig sind.
7. Praktische Folgen: Wer trägt das Risiko der unwirksamen Kündigung?
Die Konsequenz der Entscheidung ist klar: Das Gehaltsrisiko einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bleibt beim Arbeitgeber. Kündigt der Arbeitgeber und erweist sich die Kündigung später als unwirksam oder wirkt sie erst zu einem späteren Zeitpunkt, bleibt der Vergütungsanspruch aus § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich bestehen. Das gilt insbesondere in den typischen Fällen, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft anbietet bzw. arbeitsbereit ist und der Arbeitgeber nicht beschäftigt.
Arbeitgeber sollten daher Kündigungen noch sorgfältiger vorbereiten (Dokumentation, soziale Rechtfertigung, Fristen, Betriebsratsanhörung, ggf. Sonderkündigungsschutz). Arbeitnehmer wiederum gewinnen zusätzliche Sicherheit: Ein „Vertrags-Trick“, der das Entgelt während des Kündigungsschutzprozesses vollständig abschneidet, ist nach der neuen BAG-Linie im Kernbereich nicht mehr durchsetzbar.
Fazit
Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn ist nicht schrankenlos abdingbar. Zwar ist § 615 Satz 1 BGB nicht in jeder denkbaren Konstellation zwingend. Für den entscheidenden Praxisfall – die unwirksame oder erst später wirksame Arbeitgeberkündigung – hat das BAG mit Beschluss vom 28.01.2026 (5 AS 4/25) aber eine klare Grenze gezogen: Ein vollständiger Ausschluss des Annahmeverzugslohns im Voraus ist unzulässig. Das Kündigungsschutzrecht würde andernfalls im Kern ausgehöhlt, weil die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Arbeitnehmers gerade in der Streitphase entzogen würde. Arbeitgeber tragen damit (wieder) das volle finanzielle Risiko einer fehlerhaften Kündigung – und sollten dieses Risiko bei jeder Trennungsentscheidung realistisch einkalkulieren.
