Trotz Geltung der einrichtungsbezogene Impfpflicht nach § 20 a Infektionsschutzgesetz (IfSG) werden regelmäßig in Arztpraxen, Krankenhäusern sowie Alten- und Pflegeheimen nach wie vor Mitarbeiter beschäftigt, die den geforderten Nachweis einer ausreichenden Immunisierung gegen Covid 19 nicht erbracht haben. Dies deshalb, weil viele Arbeitgeber auf eine entsprechende Untersagungsverfügung des Gesundheitsamtes warten und froh sind, überhaupt ausreichend Personal zur Verfügung zu haben. Was aber ist, wenn ein Arbeitgeber ohne entsprechendes Tätigwerden des Gesundheitsamtes, sich weigert ungeimpfte Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen und diese unbezahlt freistellt? Gerät der Arbeitgeber dadurch in Annahmeverzug, sodass dem freigestellten Arbeitnehmer gleichwohl nach § 615 BGB ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn zusteht? Nein, hat nun das Arbeitsgericht Köln mit Urteil vom 21.07.2022 (8 CA 1779/22) entschieden und deshalb die Lohnklage einer ungeimpften Pflegekraft abgewiesen.
Pflegeheim beschäftigt ab dem 16.03.2022 ungeimpfte Mitarbeiter nicht mehr
Der Kläger war als Alltagsbegleiter und Betreuungskraft in einem Seniorenwohnheim beschäftigt. Mit Schaffung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht durch die Regelungen im neu geschaffenen § 20 a IfSG forderte die Beklagte ihre Mitarbeiter auf einen ausreichenden Impfschutz gegen Covid 19 nachzuweisen bzw. sich entsprechend impfen zu lassen. Gleichzeitig wies sie darauf hin nicht geimpfte Mitarbeiter nach dem 15.03.2022 nicht weiter zu beschäftigen.
Der Kläger hatte seinen Impfschutz nicht nachgewiesen. Er wurde deshalb von der Beklagten, ebenso wie andere Mitarbeiter, die der Aufforderung nicht nachkommen waren, ab dem 16.03.2022 unbezahlt von der Erbringung der Arbeitsleistung bis zu Erbringung des Impfnachweises freigestellt. Der Kläger hielt dies für rechtswidrig, weil die zuständige Landesbehörde seine Beschäftigung nicht untersagt hätte und verlangte mit seiner Klage Lohnzahlung für den gesamten Monat März.
Beschäftigungsverbot ergibt sich unmittelbar aus § 20 a IfSG
Die Richter am Arbeitsgericht Köln haben die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Arbeitgeber sich nicht in Annahmeverzug befunden habe. Entgegen der Auffassung des Klägers bedürfe es, um ungeimpfte Mitarbeiter nicht weiter beschäftigen zu dürfen, keiner behördliche Untersagungsverfügung, sondern dem Beschäftigungsanspruch des Klägers stünde bereits die Regelung des § 20 a IfSG unmittelbar entgegen. Von daher sei das Hygienekonzept des Arbeitgebers ab dem 16.03.2022 keine ungeimpften Personen mehr zu beschäftigen nicht zu beanstanden. Das Interesse des Arbeitgebers den Kläger nicht zu beschäftigen überwiege das Beschäftigungsinteresse des Klägers.
Anmerkung:
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Ein Berufungsverfahren ist beim Landesarbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 4 Sa 637/22 anhängig.
Nach Ansicht des Verfassers ist das Urteil des Arbeitsgerichts fehlerhaft, so das eine Korrektur durch das LAG möglich erscheint, denn nach der Wertung des § 20 A Infektionsschutzgesetz ist zwischen neu begründeten Arbeitsverhältnissen und bereits bestehenden Arbeitsfeld Dissens unterscheiden.
Nach dem 15.03.2022 begründete Arbeitsverhältnisse
Für nach dem Stichtag neu begründete Arbeitsfeld müsse ist nach § 20 a Abs. 3 S. 4 IfSG ein Impf- oder Genesenennachweis zwingend erforderlich, so dass solche Arbeitnehmer per se nicht beschäftigt werden dürfen.
Arbeitsverhältnisse, die bereits vor dem 15.03.2022 bestanden haben
Bei Altarbeitsverhältnissen besteht eine solche Regelung eines unmittelbaren Beschäftigungsverbot nicht. Arbeitnehmer sind zwar auch hier nach § 20a Abs. 1 und 2 IfSG zwar ebenso verpflichtet, den entsprechenden Impf- oder Genesenennachweis seinem Arbeitgeber vorzulegen. Wenn der Arbeitnehmer den Nachweis nicht bis zum 15. März 2022 erbringt, darf der Arbeitgeber ihn aber grundsätzlich nicht einfach ohne weiteres freistellen. Der Arbeitgeber hat nach § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG den Sachverhalt vielmehr dem zuständigen Gesundheitsamt zu übermitteln. Das Gesundheitsamt kann dann nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG untersagen, dass der Arbeitnehmer die Einrichtung des Arbeitgebers betritt oder darin tätig wird. Bis zu dieser Anordnung hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Diese Auffassung steht im Einklang mit einem Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 18.05.2022 (2 Ca 2082/21) dort hatten die Richter entschieden, dass wir Arbeitsfeld müsse, die vor dem 16.03.2022 bestanden hatten, sich aus § 20 a IfSG nicht unmittelbar ein Beschäftigungsverbot ergibt, sondern dieses im Einzelfall nur vom zuständigen Gesundheitsamt verhängt werden kann. Das Gericht hat dabei mit den differenzierten gesetzlichen Regelungen argumentiert, wonach der Gesetzgeber ausdrücklich zwischen bestehenden Arbeitsverhältnissen einerseits und nach dem Stichtag neu begründeten Arbeitshindernissen andererseits unterscheidet.
Der Fall verdeutlicht einmal mehr, dass man vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand ist und letztendlich ein und derselbe Sachverhalt sowohl in die eine als auch in die andere Richtung entschieden werden kann, je nachdem, welche persönliche Auffassung das mit der Rechtssache befasste Gericht vertritt. Rechtssicherheit wird erst dann bestehen, wenn das BAG irgendwann hierzu abschließend entschieden hat. Für Rechtsuchende ist eine solche Situation, da Urteile stets nur zwischen den am Verfahren Beteiligten wirken, aber keine allgemeinverbindliche Wirkung haben, unbefriedigend, weil der Gang zu Gericht zum Lotteriespiel wird. Um einerseits die richterliche Unabhängigkeit zu gewährleisten, wäre hier wünschenswert, dass der Gesetzgeber seine Gesetze so klar formuliert, dass kein Raum für richterliche Interpretation besteht, sondern Bürger, Anwälte und Richter von Anfang an wissen, woran sie sind und nicht etwa den Willen des Gesetzgebers im Wege der Auslegung ermitteln müssen.
Augenblicklich bleibt Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, die vom Arbeitgeber ohne behördliche Untersagung von der Arbeitsleistung freigestellt werden, um Rechtsnachteile zu vermeiden, nur die Freistellung einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. In vielen Arbeitsverträgen sind Ausschlussfristen und Verfallklauseln enthalten, so dass Ansprüche, die nicht innerhalb der dort geregelten Fristen gerichtlich geltend gemacht werden ersatzlos verfallen.
