Wer als Erblasser sichergestellt haben möchte, dass sein Wille auch tatsächlich umgesetzt wird, der wird regelmäßig in seinem Testament auch einen Testamentsvollstrecker bestimmen. Testamentsvollstrecker können neutrale Dritte, oft Rechtsanwälte oder Steuerberater, aber auch Miterben sein.
Wird ein Miterbe zum Testamentsvollstrecker eingesetzt, dann hat dies zwar auf den ersten Blick den wirtschaftlichen Vorteil, dass kein Vermögensabfluss stattfindet, weil die dem Testamentsvollstrecker zustehende Vergütung quasi in der Familie verbleibt. Gleichwohl sollte dies wohl überlegt werden, weil dann dem mit der Testamentsvollstreckung betrauten Miterben oft Pflichtverletzungen vorgeworfen werden, so dass Streitigkeiten der Miterben untereinander in das Verhältnis zum Testamentsvollstrecker übertragen werden und so letztendlich dem Nachlass mehr an finanziellen Mitteln entzogen wird, als wenn gleich ein neutraler Dritter zum Testamentsvollstrecker benannt worden wäre. Hinzu kommt, dass der Familienfrieden meist hierdurch noch stärker gestört wird, als die bei Erbfällen ohnehin der Fall ist.
Streit um entnommene Auslagen und Aufwandsentschädigungen
Die Parteien sind als Brüder Miterben am Nachlass ihres am 03.01.2002 verstorbenen Vaters. Dieser hatte den Beklagten zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Ihm wurde am 16.10.2002 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 07.07.2005 wurde er aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen.
Der Kläger verlangt nun von seinem Bruder als ehemaligem Testamentsvollstrecker wegen zahlreicher grober Pflichtverletzungen Schadenersatz von knapp 70.000 €. Darin enthalten ist auch ein Teilbetrag in Höhe von 5.320 € für Auslagen und Aufwandentschädigung, die sich nach Ansicht des Klägers der Testamentsvollstrecker zu Unrecht genommen hatte.
Das Landgericht München II hat mit Endurteil vom 25.11.2016 (10 O 1200/06) der Klage in Höhe von 13.232,65 € stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Testamentsvollstrecker dürfte sich Auslagen und Aufwandentschädigung entnehmen
Nach Auffassung der Richter am OLG München (Urteil vom 15.11.2017 – 20 U 5006/16) hat der Testamentsvollstrecker dadurch keine Pflichtverletzung begangen, dass er im Jahr 2002 5.320 € an Auslagen und Aufwandentschädigung entnommen hatte.
Aufwendungsersatzanspruch ist sofort fällig
Entgegen der zuvor vom Landgericht München II vertretenen Auffassung geht das OLG München vielmehr davon aus, dass eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten nicht bereits deshalb zu bejahen sei, weil der Beklagte die Beträge ohne entsprechende Anordnung des Erblassers, eine mit der Erbengemeinschaft zuvor getroffene Vereinbarung oder vorherige rechtskräftige Feststellung durch ein Prozessgericht zu seinen Gunsten dem Nachlass entnommen hat. Vielmehr besteht nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB grundsätzlich ein Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Aufwendungsersatz, der gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig ist und zu dem auch Fahrtkosten zählen sowie nach § 2221 BGB ein Anspruch auf angemessene Vergütung. Zwar kann der Testamentsvollstrecker die Höhe dieser Vergütung nicht einseitig selbst bestimmen und obliegt die Bestimmung im Streitfall dem Prozessrichter. Jedoch kann der Testamentsvollstrecker die von ihm für angemessen erachtete Vergütung grundsätzlich dem Nachlass selbst entnehmen, wobei er allerdings das Risiko trägt, dass der entnommene Betrag nicht der tatsächlich geschuldete ist. Gemäß §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB erhält der Testamentsvollstrecker seine Auslagen ersetzt, wenn er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte; maßgeblich ist also ein objektiver Maßstab mit subjektivem Einschlag. Die erhobenen Einwendungen gegen die Fahrten des Testamentsvollstreckers können die Erforderlichkeit nicht vollständig entkräften. Ein Tätigwerden als Testamentsvollstrecker nach dem Tode des Erblassers ist auch schon vor der Amtsannahme denkbar und kann vom Testamentsvollstrecker dann nach Beginn des Amtes genehmigt werden, was hier stillschweigend anzunehmen ist.
Handlungen, die der Testamentsvollstrecker auch als Erbe trifft, beseitigen seinen Aufwendungsersatzanspruch nicht
Unschädlich ist außerdem, wenn der Beklagte bei seinen Fahrten auch Tätigkeiten als Erbe wahrgenommen hat, da hierdurch der dienstliche Anlass der Fahrt nicht beseitigt wird. Im Übrigen ist im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses ein weitgehendes Ermessen des Testamentsvollstreckers anzunehmen, der insbesondere auch über Zweckmäßigkeitsfragen allein entscheidet. Hierzu zählt auch die Frage, ob Besuche oder unmittelbare Kontakte mit Behörden, Banken u.ä. vor Ort sinnvoller sind als telefonische Kontaktaufnahmen. Dies gilt umso mehr, als im Jahr 2002 nur 6 Hin- und Rückfahrten und damit keine übermäßig hohe Anzahl von Fahrten abgerechnet wurden.
Die Teilnahme an Begutachtungen fällt in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten als Testamentsvollstrecker. Denn der Beklagte ist hier mit der Aufteilung des Nachlasses beauftragt und zudem wurde durch den Erblasser ausdrücklich eine Begutachtung bei fehlendem Einvernehmen angeordnet. Für ein Einvernehmen liegen hier keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.
Berechnung von Fahrtkosten mit 0,30 €/Kilometer ist nicht zu beanstanden
Der Höhe nach sind die angesetzten Fahrtkosten von insgesamt 2.320,00 € aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden, nachdem 0,29 € bzw. 0,30 € pro Kilometer berechnet wurden und eine entsprechende Heranziehung von § 5 Abs. 2 Nr. 2 JVEG naheliegt.
Vergütungsanspruch wird grundsätzlich erst mit Beendigung des Amtes fällig
Zwar kann der darüber hinaus angesetzte Betrag von 3.000,00 € nicht als Aufwandsentschädigung verlangt werden, da konkrete Aufwendungen durch den Beklagten nicht im Einzelnen dargelegt wurden und allein der Zeitaufwand nicht zu genügen vermag. Jedoch kommt ein Vergütungsanspruch des Beklagten gemäß § 2221 BGB in Betracht. In der Regel wird die Vergütung zwar erst mit Beendigung des Amts in einem Betrag fällig; dies ist hier aber zwischenzeitlich mit der Entlassung des Beklagten aus dem Amt im Jahr 2005 durch das Nachlassgericht jedenfalls gegeben. Zudem ist bei längerer Verwaltung die Entnahme von Teilen der Vergütung während der Amtsdauer nicht ausgeschlossen.
Unter Berücksichtigung des dem Beklagten als Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichtenkreises, des Umfangs der ihn treffenden Verantwortung bei einem geschätzten Nachlass von rund 800.000,00 € und der von ihm geleisteten Arbeit erscheint dem Senat hier eine Vergütung des Beklagten in Höhe von der von ihm entnommenen 3.000,00 € als angemessen, aber auch ausreichend. Als stark mindernd wurde dabei insbesondere gewertet, dass der Beklagte seine Tätigkeit infolge der vorzeitigen Amtsentlassung nicht beendet hat.
