Eine per Telefax vorab abgegebene Unterlassungserklärung genügt zur Fristwahrung, sofern das Original unverzüglich nachgesandt wird. So oder so ähnlich wird in einer Vielzahl von Abmahnschreiben die Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung formuliert.
Wird also die Unterlassungserklärung nur per Telefax abgegeben, ohne dass das Original vom Unterlassungsschuldner nachgesandt wird, dann genügt dies zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht. Auch, wenn das Gesetz keine bestimmte Form für die Abgabe einer Unterlassungserklärung vorschreibt, kann der Unterlassungsgläubigerin gleichwohl die Abgabe im Original verlangen und damit zu einer gewillkürten Schriftform des Unterlassungsvertrags gelangen. Wird keine Unterlassungserklärung im Original abgegeben, dann fehlt es an der notwendigen Ernsthaftigkeit. Dies ist ständige Rechtsprechung seit dem Urteil des BGH vom 08.03.1990 (1 ZR 116/88) und ist bislang so auch vom OLG München, beispielsweise im Beschluss vom 19.05.1993 (6 W 1350/93), so gesehen worden.
LG München I weicht vom Schriftformerfordernis der Unterlassungserklärung ab
Auch, wenn diese Grundsätze in Stein gemeißelt schienen, so ist nun das Landgericht München I in seinem Beschluss vom 26.04.2017 (1 HK O 6258/17) davon abgewichen und hat eine nur per Telefax abgegebene Unterlassungserklärung, auch ohne dass ein Original nachfolgt wäre, als ausreichend angesehen. Das Gericht begründet dies damit, dass für Unterlassungserklärungen unter Kaufleuten nach § 350 HGB keine Formvorschriften gelten, so dass die Regelung des § 780 BGB keine Anwendung findet. Nach Auffassung der mit der Angelegenheit befassten Richterin gebe es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Antragsgegner als Kaufmann nicht an eine per Telefax abgegebene Unterlassungserklärung halten würde. Mit der vorgenannten Rechtsprechung sowohl des BGH als auch des OLG München, die in der Antragsschrift bereits zitiert war, hat sich das Gericht augenscheinlich nicht befasst.
Auch OLG München hält ausschließlich per Telefax abgegebene Unterlassungserklärung für genügend
Wer nun meint, das OLG würde es schon richten, weil es sich hier um einen „Ausreißer“ in der Rechtsprechung handelt, der irrt, denn nun hat auch das OLG München mit Beschluss vom 18.05.2017 (29 W 799/17) die Entscheidung des Landgerichts München I verteidigt und die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Der 29. Senat ist nun der Auffassung, dass für eine Unterlassungserklärung eines Kaufmanns keine Formvorschriften bestehen und deshalb auch bei einer lediglich per Telefax abgegebenen Unterlassungserklärung keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit bestünden.
Über die Grundentscheidung des BGH setzen sich die Richter mit der Argumentation hinweg, dass es dort nicht um ein Telefax, sondern um ein Fernschreiben gegangen war. Das Versenden eines Telefax sei heute aber „üblich“, so dass keine Zweifel an der Urheberschaft die Erklärung bestünden. Deshalb seien die Grundsätze des BGH nicht übertragbar.
So das OLG München vormals zu der Frage einer per Telefax abgegebenen Unterlassungserklärung eine andere Auffassung vertreten hat, argumentieren die Richter damit, dass dort von einer gewillkürten Schriftform nach § 127 BGB ausgegangen wurde, “während sich die Parteien des hiesigen Verfahrens nicht auf eine solche Schriftform geeinigt hätten“, also auch deshalb keine Vergleichbarkeit bestünde.
Argumentation des OLG München nicht fehlerfrei
Der Laie staunt und der Fachmann wundert sich, denn die Argumentation des Senats ist nicht nur völlig lebensfremd, weil sich kein Unterlassungsgläubiger mit einem Unterlassungsschuldner vor Abgabe einer Unterlassungserklärung über deren „Form“ einigt, sondern verdeutlicht auch, dass offensichtlich vom 29. Senat die Entscheidung des 6. Senats nicht richtig gelesen oder verstanden worden ist. Dort hatten die Richter dazu nämlich wörtlich ausgeführt:
„Im vorliegenden Fall hat jedoch der Kläger in seiner Abmahnung ausdrücklich die eigenhändig unterzeichnete schriftliche Abfassung der Unterlassungserklärung verlangt. Dies bedeutet, dass der Kläger von Anfang an erklärt hat, eine Unterlassungserklärung nur in der Form der §§ 127, 126 BGB zu akzeptieren.…
Die durch Telefax übermittelte Kopie der Unterlassungserklärung erfüllt dieses Schriftformerfordernis nicht.… Eine Telekopie enthält nämlich keine eigenhändige Unterschrift; diese ist nur vom Original übernommen.… Die Beklagten können sich nicht auf § 127 S. 2 BGB berufen, weil der Kläger von Anfang an ausdrücklich die Übersendung einer unterschriebenen Unterlassungserklärung verlangt hat. Damit hat es sich mit einer Übermittlung durch Telefax nicht einverstanden erklärt. Die Telekopie ist somit keine wirksame Unterlassungserklärung, so dass die Wiederholungsgefahr durch die Beklagten nicht beseitigt wurde.“
Von einer vorweggenommenen Einigung, wie sie nun das OLG München fordert, ist dort mitnichten die Rede, sondern davon , dass der Gläubiger ausdrücklich ein Original verlangt hat. Auch das Problem der fehlenden Unterschrift ohne Original wird nun völlig ausgeblendet.
Da es sich um ein Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz gehandelt hat, ist die Entscheidung (leider) nicht rechtsbeschwerdefähig.
Wie heißt es so schön: Vor Gericht und auf hoher See ist man in Gottes Hand. Für den Rechtssuchenden sind solche Entscheidungen katastrophal, weil selbst bei Sachverhalten, die aufgrund vorangegangener Rechtsprechung eindeutig im Sinne der klagenden Partei entschieden zu sein scheinen, plötzlich und unvermittelt und auch noch mit rechtlich unzutreffend Argumentation genau das Gegenteil entschieden wird und selbst ein Obergericht keine Rechtssicherheit bietet, sondern ganz nach Belieben seine eigene Rechtsprechung mit schiefer Argumentation zu Fall bringt. Das ist dem juristischen Laien nicht zu vermitteln und für den Anwalt absolut unbefriedigend. Ein Rechtsstaat ohne Vertrauen in die Besachtung der bestehenden Rechtsprechung bietet keine Rechtssicherheit und ist Makulatur.
