Wenn Arbeitnehmer krankgeschrieben sind, trifft Arbeitgeber regelmäßig ein Spannungsfeld: Einerseits ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU/eAU) das zentrale Nachweisinstrument und im Alltag die Grundlage für Entgeltfortzahlung. Andererseits entstehen in der Praxis Konstellationen, in denen das Verhalten des Arbeitnehmers „nicht zur Krankheit passt“ – etwa Reise- und Freizeitaktivitäten, Social-Media-Beiträge, Teilnahme an Lehrgängen oder (besonders brisant) parallele Tätigkeiten bei einem anderen Arbeitgeber trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit. Der rechtliche Maßstab ist dabei klar: Misstrauen allein genügt nicht. Aber der hohe Beweiswert der AU ist auch nicht unangreifbar.
Im Folgenden erläutern wir praxisnah, wann Arbeitgeber eine Krankschreibung prüfen dürfen, welche Instrumente rechtssicher sind, wo die Grenzen liegen (insbesondere Datenschutz) und wie sich arbeitsrechtliche Sanktionen – bis hin zur außerordentlichen Kündigung – dogmatisch sauber aufbauen lassen.
1. Ausgangspunkt: Anzeige- und Nachweispflichten nach dem EFZG
Rechtlich beginnt alles mit § 5 EFZG: Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzeigen; dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, ist spätestens am darauffolgenden Arbeitstag eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen.
Wichtig ist der in der Praxis häufig unterschätzte Hebel des § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG: Der Arbeitgeber kann die Vorlage der AU früher verlangen – bis hin zur Vorlage ab dem ersten Krankheitstag. Diese Anordnung ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich ohne besondere Begründung möglich; Grenzen liegen eher in Missbrauchsfällen (Willkür/Schikane, Diskriminierungsrecht), nicht in einer generellen „Verdachtsschwelle“ (BAG, Urt. v. 14.11.2012 – 5 AZR 886/11).
2. Der Beweiswert der AU: Hoch – aber erschütterbar (und das ist prozessual entscheidend)
Die AU hat im arbeitsrechtlichen Alltag einen hohen Beweiswert. Prozessual bedeutet das: Solange der Beweiswert nicht erschüttert ist, wird das Gericht regelmäßig von Arbeitsunfähigkeit ausgehen, ohne dass der Arbeitnehmer Diagnosen offenlegen muss.
Die neuere BAG-Linie konturiert aber sehr deutlich, dass die AU keine gesetzliche Vermutung im Sinne einer unumstößlichen Beweisregel begründet. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert erschüttern, indem er konkrete tatsächliche Umstände darlegt (und im Bestreitensfall beweist), die in der Gesamtwürdigung ernsthafte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen. Gelingt diese Erschütterung, kippt die prozessuale Statik: Dann muss der Arbeitnehmer substantiiert (mindestens „laienhaft“) zu Beschwerden, Einschränkungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vortragen und dies beweisen (BAG, Urt. v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21; BAG, Urt. v. 13.12.2023 – 5 AZR 137/23; BAG, Urt. v. 18.09.2024 – 5 AZR 29/24).
Für Arbeitgeber ist genau dieser Mechanismus der Schlüssel: Nicht „die AU widerlegen“ ist das Primärziel, sondern ein belastbares Indizienbündel aufbauen, das den Beweiswert erschüttert – und erst dann wird der Vortrag des Arbeitnehmers zur Achillesferse, wenn er ausweichend bleibt oder gar schweigt.
3. Welche Instrumente dürfen Arbeitgeber zur Prüfung einsetzen?
In der Praxis gibt es sechs typische Prüfpfade – mit sehr unterschiedlichen Risiken.
(1) Attestpflicht ab dem 1. Tag (§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG)
Das ist kein „Kontrollinstrument“ im engeren Sinne, aber ein Präventions- und Disziplinierungshebel. Gerade bei häufigen Kurzerkrankungen kann eine frühere Nachweispflicht die interne Fehlzeitensteuerung rechtssicher unterstützen (BAG, Urt. v. 14.11.2012 – 5 AZR 886/11).
(2) Medizinischer Dienst über die Krankenkasse (§ 275 SGB V)
Die rechtlich sauberste externe Prüfung läuft über § 275 SGB V. Bei Zweifeln kann der Arbeitgeber (praktisch: über die Krankenkasse) eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit anstoßen. Der Normzweck ist gerade die Klärung bei „Zweifeln“ – in der Praxis sollte man diese Zweifel dokumentieren (auffällige Muster, Widersprüche, Nebentätigkeit, Indizien aus Kommunikation etc.).
(3) Aufklärung und Anhörung: Stellungnahmeaufforderung / Personalgespräch
Arbeitgeber dürfen den Sachverhalt aufklären und den Arbeitnehmer anhören – auch während bestehender AU. Entscheidend ist die Form: Ein Personalgespräch „im Betrieb“ ist während AU nur ausnahmsweise bei dringendem, unaufschiebbarem Anlass zulässig (BAG, Urt. v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15). Schriftliche Anhörung oder remote (Telefon/Videokonferenz) ist regelmäßig das mildere Mittel.
(4) Indizienauswertung: Verhalten während AU
Indizien können vielfältig sein: Social-Media-Posts, Teilnahme an Veranstaltungen, Reisen, Arbeitskommunikation, parallele Tätigkeiten. Wichtig: Einzelindizien sind häufig ambivalent („Auch ein Kranker kann telefonieren“). Gerichte verlangen eine Gesamtwürdigung.
(5) Detektei/Observation: nur als ultima ratio
Hier drohen regelmäßig die größten Risiken. Das BAG hat klargestellt, dass die Detekteiüberwachung eines krankgeschriebenen Arbeitnehmers, bei der der sichtbare Gesundheitszustand dokumentiert wird, eine Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne der DSGVO ist (BAG, Urt. v. 25.07.2024 – 8 AZR 225/23). Das zieht hohe Rechtfertigungsanforderungen und erhebliche Haftungsrisiken (Schadensersatz) nach sich.
(6) Arbeitsrechtliche Reaktion: Abmahnung, (Verdachts-)Kündigung, Entgeltfortzahlung verweigern
Je nach Verdachtsdichte und Pflichtverletzungsqualität reicht die Bandbreite von der Abmahnung bis zur außerordentlichen (Verdachts-)Kündigung nach § 626 BGB.
4. Mehrfachbeschäftigung und parallele Tätigkeit während AU: Der besonders kündigungsträchtige Fall
Dogmatisch gilt: Arbeitsunfähigkeit ist tätigkeitsbezogen. Es ist also nicht ausgeschlossen, dass jemand für Tätigkeit A arbeitsunfähig ist, aber Tätigkeit B (in engen Grenzen) noch ausüben kann. Genau mit diesem Argument verteidigen Arbeitnehmer häufig Nebenaktivitäten während AU – und Gerichte akzeptieren das in „grauen“ Fällen auch. Instanzrechtsprechung zeigt, dass kurze oder ambivalente Tätigkeiten während AU nicht zwingend zur Erschütterung führen; teils wird eine Abmahnung verlangt oder der Verdacht als nicht „erdrückend“ angesehen (z.B. LAG Köln, Urt. v. 10.12.2020 – 8 Sa 491/20).
Arbeitgeberfreundlich wird es dort, wo sich aus den Umständen der Verdacht einer Schein-AU bzw. eines „Erschleichens“ der AU aufdrängt, etwa um parallel anderweitig zu arbeiten. Das BAG hat betont, dass das Erschleichen bzw. Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit einen wichtigen Grund darstellen kann; in Konstellationen mit Konkurrenztätigkeit und fehlender Mitwirkung spielte genau dieser Vertrauensbruch eine zentrale Rolle (BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16).
Für die Praxis bedeutet das: Der „Hebel“ ist weniger die abstrakte Mehrfachbeschäftigung, sondern die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten und der arbeitsbezogene Gehalt der Tätigkeit/Kommunikation während AU. Zwei parallele Homeoffice-Jobs mit ähnlichen kognitiven Anforderungen sind für die Arbeitgeberseite ein deutlich besseres Terrain als ein körperlicher Job plus leichte Nebenaktivität.
Arbeitet ein Arbeitnehmer für 2 Arbeitgeber ausschließlich im Home Office, um besteht der Verdacht, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht ist, dann kann auch ein Kontrollanruf geeignet sein, den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern. In einer Entscheidung des LAG Köln wurden Kontrollanrufe (im dortigen Kontext durch einen Detektiv) in die Gesamtwürdigung einbezogen; zentral blieb aber auch dort: Es braucht begründete Zweifel und eine einzelfallbezogene Würdigung, um den Beweiswert der AU zu erschüttern (LAG Köln, Urt. v. 07.07.2017 – 4 Sa 936/16).
Praktischer Kern: Ein einmaliger „Check“, ob jemand erreichbar ist, trägt selten allein. Trägt der Anruf aber arbeitsbezogene Inhalte zutage (Abstimmung, Weisungen, Kundenkontakt) und liegt das in typischen Arbeitszeitfenstern, steigt die Indizkraft erheblich – insbesondere bei gleichartigen Tätigkeiten im Homeoffice.
5. Anhörung und Schweigen: Warum das Verfahren oft wichtiger ist als das Indiz
Bei der Verdachtskündigung ist die Anhörung keine Formalie, sondern Wirksamkeitsvoraussetzung. Das BAG verlangt starke, auf objektive Tatsachen gestützte Verdachtsmomente sowie zumutbare Aufklärungsanstrengungen, insbesondere die Gelegenheit zur Stellungnahme (BAG, Urt. v. 02.03.2017 – 2 AZR 698/15).
Zugleich ist arbeitsunfähig nicht gleich „kommunikationsfrei“. Die Rechtsprechung betont, dass AU die Anhörung nicht automatisch sperrt und die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht per se hemmt; wer als Arbeitgeber schlicht abwartet, riskiert Verfristung (LAG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2019 – 3 Sa 1077/18).
Besonders praxisrelevant sind Fälle, in denen der Arbeitnehmer trotz konkreter Vorhalte nicht substanziiert reagiert. Das LAG Köln hat eine fristlose Verdachtskündigung u.a. mit „Wortlosigkeit“ bzw. substanzloser Erklärung im Rahmen der Anhörung gestützt und herausgestellt, dass der Arbeitnehmer nach erschüttertem AU-Beweiswert wenigstens laienhaft erklären muss, woran er litt und warum das zur Arbeitsunfähigkeit führte (LAG Köln, Urt. v. 01.12.2022 – 6 Sa 583/22).
Das ist für Arbeitgeber ein klarer Handlungsauftrag: Die Stellungnahmeaufforderung muss präzise sein (konkrete Tatsachen, Zeitfenster, Vorhalte), eine realistische Frist setzen und eine zumutbare Form anbieten. Dann wird Schweigen prozessual brandgefährlich – für den Arbeitnehmer.
6. Datenschutz: Wo Arbeitgeber in der Prüfung typischerweise Fehler machen
Viele „Prüfmaßnahmen“ scheitern nicht am Arbeitsrecht, sondern am Datenschutz. Spätestens wenn Gesundheitsdaten betroffen sind, greifen Art. 9 DSGVO und die strengen Anforderungen an die Rechtfertigung im Beschäftigungskontext. Der BAG-Fall zur Detekteiüberwachung zeigt, dass schon die Dokumentation des sichtbaren Gesundheitszustands als Gesundheitsdatenverarbeitung gewertet werden kann (BAG, Urt. v. 25.07.2024 – 8 AZR 225/23).
Praktisch heißt das: Wer „ins Blaue hinein“ observiert, produziert nicht nur Prozessrisiken im Kündigungsschutz, sondern potenziell eigenständige Haftungsrisiken. Deshalb sollte die Eskalationslogik fast immer lauten: Dokumentieren – anhören – ggf. Medizinischer Dienst – erst dann (in Ausnahmefällen) weitergehende Maßnahmen.
7. Leitfaden für Arbeitgeber: So bauen Sie einen gerichtsfesten Prüf- und Kündigungsprozess auf
Erstens: Verdachtskern sauber definieren. Was genau passt nicht zur AU? Nicht „Er war erreichbar“, sondern: „Er war während Arbeitszeitfenster X in arbeitsbezogener Kommunikation für Arbeitgeber B, obwohl er für gleichartige Tätigkeit bei uns AU geltend machte.“
Zweitens: Beweise sichern, ohne zu überziehen. Call-Logs, E-Mails/Chats (soweit rechtmäßig verfügbar), Zeugen, konkrete Zeitpunkte, Inhalte. Je objektiver, desto besser.
Drittens: Schriftliche Anhörung mit konkreten Vorhalten. Frist setzen, Remote-Option anbieten, Hinweis auf mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen. Dabei das Schonungsgebot aus der Fürsorgepflicht beachten (BAG, Urt. v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15).
Viertens: Fristenmanagement. § 626 Abs. 2 BGB läuft. Ermittlungen und Anhörung müssen „mit gebotener Eile“ erfolgen (LAG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2019 – 3 Sa 1077/18).
Fünftens: Medizinischer Dienst als milderes Mittel prüfen. Gerade bei fortdauernder AU und ernsthaften Zweifeln ist dies häufig der sauberste Weg (§ 275 SGB V).
Sechstens: Kündigungsstrategie realistisch wählen. In der Praxis häufig sinnvoll: außerordentliche Verdachtskündigung plus hilfsweise ordentliche Kündigung (sofern kündbar). Denn wenn das Gericht die Verdachtsdichte nicht als „dringend“ bewertet, fällt die außerordentliche Kündigung schnell – und dann ist die hilfsweise ordentliche Kündigung oft der Rettungsanker.
8. Einordnung Ihres typischen Fallmusters: Homeoffice bei zwei Arbeitgebern, Erreichbarkeit während AU, keine Stellungnahme
Wenn die Tätigkeiten bei Arbeitgeber A und B in Art und Anforderungen vergleichbar sind und die Erreichbarkeit bei Arbeitgeber B arbeitsbezogen war (nicht bloß „privates Telefonat“), lässt sich eine tragfähige Linie aufbauen:
- (1) Indizienbündel erschüttert den Beweiswert der AU (BAG, Urt. v. 18.09.2024 – 5 AZR 29/24; BAG, Urt. v. 13.12.2023 – 5 AZR 137/23; BAG, Urt. v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21).
- (2) Ordnungsgemäße Anhörung trotz AU, Fristregime gewahrt (LAG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2019 – 3 Sa 1077/18).
- (3) Schweigen/ausweichende Erklärung wirkt in der Gesamtwürdigung massiv gegen den Arbeitnehmer (LAG Köln, Urt. v. 01.12.2022 – 6 Sa 583/22).
- (4) Verdachtskündigung bei „großer Wahrscheinlichkeit“ und objektiver Tatsachengrundlage, Anhörung zwingend (BAG, Urt. v. 02.03.2017 – 2 AZR 698/15).
Die Schwachstelle ist zugleich offensichtlich: Wenn am Ende nur feststeht „sie ging ans Telefon“, ohne arbeitsbezogenen Inhalt, ohne Zeitbezug und ohne Vergleichbarkeit der Tätigkeiten, bleibt der Verdacht häufig zu dünn. Dann droht ein klassischer Arbeitgeberverlust – nicht, weil „Prüfen“ verboten wäre, sondern weil die Tatsachenbasis nicht reicht oder weil mildere Mittel/Abmahnung nicht sauber geprüft wurden (LAG Köln, Urt. v. 10.12.2020 – 8 Sa 491/20).
Fazit
Arbeitgeber dürfen eine Krankschreibung nicht willkürlich „anzweifeln“, aber sie dürfen – und müssen in kritischen Fällen – prüfen, wenn konkrete tatsächliche Umstände ernsthafte Zweifel begründen. Der rechtlich saubere Weg ist dabei selten die spektakuläre Überwachung, sondern die stringente Kette: objektive Indizien dokumentieren, den Arbeitnehmer rechtssicher anhören, Fristen strikt beachten und – wenn nötig – eine Begutachtung nach § 275 SGB V anstoßen. Gelingt es, den Beweiswert der AU zu erschüttern, verschiebt sich die Darlegungs- und Beweislast in der Weise, dass pauschales Berufen auf die AU nicht mehr trägt – und Schweigen in der Anhörung wird für Arbeitnehmer prozessual hochriskant.
