Wer in Wettbewerbssachen eine Abmahnung erhält, verteidigt sich oft im gerichtlichen Verfahren (auch) damit, dass die Abmahnung bereits unzulässig, da rechtsmissbräuchlich, gewesen sei, weil die Abmahntätigkeit des Abmahnenden in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zu seiner Geschäftstätigkeit stünde.
Für gewöhnlich trifft eine solche Argumentation bei Gericht aber auf taube Ohren, weil zum einen viele Richter davor zurückscheuen die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit, die sie an sich von Amts wegen zu prüfen hätten, zu bejahen und zum anderen ist es in der Praxis schwierig den sich aufdrängenden Verdacht der Rechtsmissbräuchlichkeit so hinreichend darzulegen und glaubhaft zu machen (im Verfügungsverfahren) bzw. unter Beweis zu stellen (im Hauptsacheverfahren), dass ein Gericht auf diese Thematik tatsächlich einsteigt. Wer weiß nämlich als Angegriffener schon genau, welchen Umsatz sein Widersacher mit seiner Geschäftstätigkeit tatsächlich erzielt bzw. wie viele ähnlich gelagerte Abmahnungen er in welchem Zeitraum tatsächlich ausgesprochen hat. Wir haben selbst bereits Fälle erlebt, bei denen wir nachweisen konnten, dass ein abmahnender Shopbetreiber auf der Handelsplattform eBay lediglich einen Umsatz von einigen 100 € im Monat erzielt, während er mit Abmahnungen Rechtsverfolgungskosten von mehreren 10.000 € produziert, ohne dass dies den damit befassten Gerichten ausgereicht hätte die Abmahnungen als rechtsmissbräuchlich einzustufen. Oft wird dann damit argumentiert, dass der abmahnende Shop noch im Aufbau begriffen sei und man einem Neuling am Markt nicht per se untersagen könne Wettbewerbsverstöße abzumahnen. Auch, wenn der Abmahner damit argumentiert, dass er nicht nur (messbare) Einkünfte über eBay erzielt, sondern über seinen eigenen Onlineshop deutlich höhere Einkünfte generiert (was natürlich regelmäßig nicht der Fall ist), reicht den Gerichten oft eine solche nicht näher belegte Behauptung aus, um die Rechtsmissbräuchlichkeit zu verneinen.
Dass die Rechtsmissbräuchlichkeit, die zur Unzulässigkeit einer Abmahnung führt, aber nicht nur im Gesetz geregelt, sondern manchmal bei Gericht doch zum Erfolg führt, zeigt ein Urteil des OLG Hamm vom 15.09.2015 (4 U 105/15) in dem das Gericht eine Abmahnung als rechtsmissbräuchlich eingestuft hatte, weil die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zur eigentlichen gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden nach seiner Auffassung gestanden habe.
Die abmahnende Händlerin handelte mit Konsumartikeln, unter anderem auch mit Briefkästen, und hatte zunächst mit einstweiliger Verfügung vor dem Landgericht Hagen einem Hersteller den Vertrieb von Briefkästen mit den wettbewerbswidrig verwandten Produktkennzeichnungen „umweltfreundlich produziert“ und „geprüfte Qualität“ untersagen lassen.
Beflügelt durch diesen gerichtlichen Erfolg hat sie dann eine „Marktsichtung“ durchgeführt und darauf rund 50 weitere Händler ausfindig gemacht, die in ähnlicher Weise für Briefkästen geworben haben. Ihr Rechtsvertreter versandte dann innerhalb weniger Tage an 43 Händler Abmahnungen und innerhalb von 6 Wochen 71 Abmahnungen zu stets dem gleichen Thema.
Der Jahresüberschuss der abmahnenden Klägerin betrug im Jahr 2013 lediglich rund 5.500 €. Ihr Eigenkapital gab sie mit rund 300.000 € an, so dass die Richter zu dem Ergebnis gelangt sind, dass kein kaufmännisch vernünftiges Verhältnis zwischen Gewinn und Eigenkapital einerseits und der Abmahntätigkeit andererseits bestünde. Dies deshalb, weil bereits für die ersten 42 Abmahnungen Anwaltskosten von über 42.000 € angefallen seien. Das gesamte Kostenrisiko schätzte das Gericht mit über 250.000 € ein, wenn ein Drittel der Abmahnvorgänge in der Hauptsache über eine gerichtliche Instanz und ein weiteres Drittel über zwei gerichtliche Instanzen durchzufechten seien. Das Kostenrisiko der Abmahntätigkeit belaufe sich dann auf das ca. 50-fache des erzielten Jahresgewinns. Die mit den Abmahnungen verbundenen Kosten zehrten das im Betrieb vorhandene Eigenkapital (nahezu) vollständig auf. Ein derartig hohes Kostenrisiko gehe ein vernünftig handelnder Kaufmann grundsätzlich nicht ein, so die Richter.
Anmerkung:
In Wettbewerbssachen kommt es sehr oft entscheidend darauf an, vor welchem Gericht der Rechtsstreit behandelt wird, weil unterschiedliche Gerichte ein und denselben Sachverhalt unterschiedlich beurteilen. Gerade das OLG Hamm ist ein Gericht, das bereits in der Vergangenheit immer wieder einmal die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung problematisiert hat, so dass jedenfalls in dessen Gerichtsbezirk eine solche Argumentation nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt ist.
Es liegt auf der Hand, dass natürlich die Klägerin in Wahrheit kein Kostenrisiko in der vom Gericht prognostizierten Höhe eingegangen ist, weil die Anwaltskosten lediglich auf dem Papier entstanden sind, in solchen Fällen meist aber real nicht bezahlt werden, weil Abmahnender und Rechtsanwalt entweder gleich wirtschaftlich zusammenarbeiten oder aber jedenfalls eine Absprache besteht, dass nur in den Fällen Geld fließt, in denen der Gegner auch die Kosten bezahlt. Obwohl ein solches Verhalten strafrechtlich als Betrug nach § 263 StGB greifbar ist, bleibt das strafrechtliche Nachspiel für den Abmahnender und seinen Rechtsanwalt meist aus, weil das erkennende Gericht den Sachverhalt nicht an die Staatsanwaltschaft weiter gibt.
Wir hatten erst unlängst einen Fall vor dem Landgericht Hamburg verhandelt, in dem bei einer Doppelabmahnung, also nahezu identische Schreiben, Abmahngebühren von rund 5.000 € verlangt worden waren und wir bei der Vertretung des Abgemahnten von Anfang an dazu vorgetragen hatten, dass kein wirtschaftlich handelndes Unternehmen solche Gebühren an seinen Rechtsanwalt bezahlen würde. Obwohl zwischen der Abmahnung einerseits und der Verhandlung mehr als ein Jahr vergangen war, haben dann die Anwälte des Abmahner noch kurz vor Verhandlungsbeginn auch noch Kostenrechnungen vorgelegt, die erst rund ein Jahr nach der Abmahnung ausgestellt worden waren, was den bereits bestehenden Verdacht, dass hier nur Gebühren vom Gegner generiert werden sollen, noch erhärtet hat. Wer nun meint, das Gericht hätte sich hier die Mühe gemacht nachzufassen oder gar nachzufragen, der irrt. Nach Auffassung des Gerichts spielte es nämlich keinerlei Rolle, dass die Rechnungstellung an den Auftraggeber erst mit einem Jahr Verzögerung erfolgt ist. Zum Beweis der Zahlung hat dem Gericht die anwaltliche Versicherung des Abmahnungsanwalts genügt, dass die Rechnungen auch bezahlt worden seien…
Diese Anekdote verdeutlicht, dass hier oft seitens der Gerichte eindeutig die falschen Signale gesetzt werden, um dem Abmahnmissbrauch entgegenzuwirken.
