Eine unwirksame Kündigung kann für Arbeitgeber teuer werden. Stellt sich im Kündigungsschutzprozess heraus, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist, droht für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist die Nachzahlung von Annahmeverzugslohn. Zieht sich das Verfahren über Monate oder sogar Jahre hin, können erhebliche Zahlungsansprüche entstehen.
Für Arbeitgeber gewinnt deshalb der Einwand zunehmend an Bedeutung, der Arbeitnehmer habe während des Kündigungsschutzverfahrens nicht ausreichend nach einer anderen Beschäftigung gesucht und dadurch anderweitigen Verdienst „böswillig unterlassen“. Genau an diesem Punkt stellt sich allerdings ein Informationsproblem: Welche Stellen hat die Agentur für Arbeit angeboten? Muss der Arbeitnehmer seine Bewerbungen offenlegen? Darf der Arbeitgeber Bewerbungsschreiben, Absagen und Informationen über Vorstellungsgespräche verlangen? Und muss der Arbeitnehmer sogar sämtliche eigenen Bemühungen bei der Stellensuche offenlegen?
Mit Urteil vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – hat das Bundesarbeitsgericht diese Fragen weiter geklärt und dem Auskunftsanspruch des Arbeitgebers eine wichtige Grenze gezogen. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich erfahren, welche Vermittlungsvorschläge dem Arbeitnehmer von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitet wurden. Einen allgemeinen, selbständig einklagbaren Anspruch auf Offenlegung des gesamten Bewerbungsverhaltens gibt es dagegen nicht.
Das Wichtigste in Kürze
- Der Arbeitgeber kann grundsätzlich Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters verlangen.
- Die Auskunft kann insbesondere Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung der vorgeschlagenen Stellen umfassen.
- Einen selbständigen Auskunftsanspruch darüber, ob, wie und mit welchem Ergebnis sich der Arbeitnehmer beworben hat, gibt es nach BAG, Urteil vom 26.08.2026 – 5 AZR 37/25 – dagegen nicht.
- Auch sämtliche eigenen Stellensuchbemühungen muss ein arbeitslos gemeldeter Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht aufgrund eines allgemeinen Auskunftsanspruchs offenlegen.
- Im Annahmeverzugsprozess kann der Arbeitnehmer aufgrund seiner sekundären Darlegungslast dennoch verpflichtet sein, konkret zu erläutern, wie er auf bestimmte Stellenangebote reagiert hat.
- Arbeitgeber sollten geeignete Stellen deshalb bereits während des Kündigungsschutzverfahrens recherchieren, dokumentieren und dem Arbeitnehmer zeitnah übermitteln.
Warum entsteht nach einer unwirksamen Kündigung Annahmeverzugslohn?
Ausgangspunkt ist § 615 BGB. Befindet sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich die vereinbarte Vergütung verlangen, obwohl er tatsächlich nicht gearbeitet hat. Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers ergibt sich dabei aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB.
Der klassische Anwendungsfall ist eine Arbeitgeberkündigung, die sich später als unwirksam erweist. Gewinnt der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess, bestand das Arbeitsverhältnis rechtlich fort. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer aber tatsächlich nicht beschäftigt. Für diesen Zeitraum kann deshalb ein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung bestehen.
Ob und in welchem Umfang Annahmeverzugslohn vertraglich ausgeschlossen werden kann, haben wir bereits in unserem Beitrag „Ist der Anspruch auf Annahmeverzugslohn abdingbar? – Neue Linie des BAG“ näher dargestellt.
Anderweitiger Verdienst muss angerechnet werden
Der Arbeitnehmer soll durch den Annahmeverzug wirtschaftlich nicht besser stehen, als er bei ordnungsgemäßer Beschäftigung gestanden hätte. Deshalb muss er sich anderweitigen Verdienst anrechnen lassen.
Für die Zeit nach einer unwirksamen Entlassung enthält § 11 KSchG eine besondere Regelung. Nach § 11 Nr. 1 KSchG muss sich der Arbeitnehmer tatsächlich erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen. Besonders streitanfällig ist allerdings § 11 Nr. 2 KSchG. Danach ist auch dasjenige anzurechnen,
„was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen“.
Außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes enthält § 615 Satz 2 BGB eine entsprechende Regelung. Danach muss sich der Arbeitnehmer unter anderem dasjenige anrechnen lassen, was er durch eine anderweitige Verwendung seiner Dienste zu erwerben böswillig unterlässt.
Wann ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn wegen anderweitiger Erwerbsmöglichkeiten eingeschränkt sein kann, erläutern wir ergänzend in unserem Beitrag „Annahmeverzugslohn: Wann ist der Anspruch ausgeschlossen?“.
Was bedeutet „böswilliges Unterlassen“ von Zwischenverdienst?
„Böswillig“ bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer die Absicht haben müsste, den Arbeitgeber zu schädigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer vorsätzlich untätig bleibt, obwohl ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben die Aufnahme einer anderweitigen Beschäftigung zumutbar gewesen wäre.
Zu berücksichtigen ist dabei auch das in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes. Der gekündigte Arbeitnehmer verliert also nicht deshalb seine Entscheidungsfreiheit, weil sich der bisherige Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet.
Umgekehrt darf ein Arbeitnehmer aber auch nicht bewusst verhindern, dass ihm zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten überhaupt bekannt werden oder dass es zu einer anderweitigen Beschäftigung kommt. Das BAG hat hierzu unter anderem in seinen Urteilen vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22 – und vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 – wichtige Grundsätze entwickelt.
Arbeitnehmer müssen sich rechtzeitig arbeitsuchend melden
Eine besondere Bedeutung hat die Meldung bei der Agentur für Arbeit. Nach § 38 Abs. 1 SGB III müssen sich Personen, deren Arbeitsverhältnis endet, grundsätzlich spätestens drei Monate vor dessen Beendigung arbeitsuchend melden. Liegen zwischen der Kenntnis vom Beendigungszeitpunkt und der Beendigung weniger als drei Monate, muss die Meldung innerhalb von drei Tagen erfolgen.
Diese Pflicht besteht ausdrücklich auch dann, wenn der Arbeitnehmer gerichtlich geltend macht, dass sein Arbeitsverhältnis überhaupt nicht beendet wird. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage beseitigt die Meldepflicht daher nicht.
Das BAG hat klargestellt, dass die Verletzung dieser sozialrechtlichen Pflicht zwar nicht automatisch zum Verlust des Annahmeverzugslohns führt. Sie kann aber bei der erforderlichen Gesamtwürdigung ein erhebliches Indiz dafür darstellen, dass der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen hat (BAG, Urteil vom 12.10.2022 – 5 AZR 30/22).
Das Informationsproblem des Arbeitgebers
Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen hat.
Damit entsteht ein praktisches Problem: Der Arbeitgeber weiß regelmäßig nicht, welche konkreten Vermittlungsvorschläge die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter dem gekündigten Arbeitnehmer unterbreitet hat.
Ohne Kenntnis dieser Angebote kann er aber kaum substantiiert darlegen, dass der Arbeitnehmer eine konkrete, geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit nicht wahrgenommen hat.
Genau dieses strukturelle Informationsgefälle bildet die Grundlage für den Auskunftsanspruch des Arbeitgebers.
BAG 2020: Arbeitgeber hat Auskunftsanspruch über Vermittlungsvorschläge
Bereits mit Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Auskunft über die Vermittlungsvorschläge verlangen kann, die ihm von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitet worden sind.
Rechtsgrundlage ist eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht nach § 242 BGB, also der Grundsatz von Treu und Glauben.
Der Arbeitnehmer muss danach nicht lediglich mitteilen, dass es irgendwelche Vermittlungsvorschläge gegeben hat. Die Auskunft muss vielmehr diejenigen Informationen enthalten, die der Arbeitgeber benötigt, um beurteilen zu können, ob eine konkrete Beschäftigung geeignet und zumutbar war.
Hierzu gehören insbesondere:
- die angebotene Tätigkeit,
- die Arbeitszeit,
- der Arbeitsort und
- die angebotene Vergütung.
Die Auskunft ist nach der Rechtsprechung in Textform im Sinne von § 126b BGB zu erteilen.
Aber wie weit reicht dieser Auskunftsanspruch?
Mit der Entscheidung aus dem Jahr 2020 war geklärt, dass es einen Auskunftsanspruch gibt. Ungeklärt blieb jedoch, wie weit dieser Anspruch reicht.
Darf der Arbeitgeber auch wissen, ob sich der Arbeitnehmer tatsächlich auf eine vorgeschlagene Stelle beworben hat? Darf er Bewerbungsschreiben und Lebensläufe verlangen? Muss der Arbeitnehmer mitteilen, ob er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde? Darf der Arbeitgeber außerdem sämtliche Eigenbemühungen des Arbeitnehmers bei der Stellensuche abfragen?
Genau mit diesen Fragen hatte sich das Bundesarbeitsgericht nun in seinem Urteil vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – zu befassen.
Der Fall vor dem BAG vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25
Der klagende Arbeitnehmer war seit April 2019 als „Warehouse Supervisor“ bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Im Januar 2023 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2023. Ab März 2023 bezog der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld.
Während des Kündigungsrechtsstreits übersandte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer selbst sechs Stellenangebote, die sie auf einem Internetportal gefunden hatte, und forderte ihn auf, Zwischenverdienst zu erzielen. Auf diese Stellen bewarb sich der Arbeitnehmer nicht.
Daneben erhielt er vier Vermittlungsvorschläge von der Agentur für Arbeit. Auf diese Stellen bewarb er sich. Drei Bewerbungen blieben erfolglos. Bei einem weiteren Arbeitgeber kam es nicht mehr zu einem Vorstellungsgespräch, nachdem die ursprüngliche Arbeitgeberin zwischenzeitlich die Unwirksamkeit ihrer Kündigung anerkannt und den Arbeitnehmer wieder beschäftigt hatte.
Der Arbeitnehmer machte anschließend Annahmeverzugsvergütung geltend.
Die Arbeitgeberin wandte ein, er habe anderweitigen Verdienst im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassen.
Arbeitgeber wollte umfassende Informationen über sämtliche Bewerbungen
Die Arbeitgeberin beschränkte sich nicht darauf, Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit zu verlangen. Sie erhob vielmehr eine Stufenwiderklage und verlangte umfangreiche Informationen.
Der Arbeitnehmer sollte insbesondere mitteilen, auf welche Vermittlungsvorschläge er sich beworben hatte, seine Bewerbungsunterlagen vorlegen und das jeweilige Ergebnis der Bewerbungen offenlegen.
Er sollte außerdem angeben, ob er zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden war und ob solche Gespräche tatsächlich stattgefunden hatten.
Darüber hinaus verlangte die Arbeitgeberin entsprechende Informationen und Unterlagen zu eigenen Stellensuch- und Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers.
Damit stand die grundsätzliche Frage im Raum, ob § 242 BGB dem Arbeitgeber einen umfassenden Auskunftsanspruch über das Bewerbungsverhalten des Arbeitnehmers verschafft.
Hessisches LAG begrenzte den Auskunftsanspruch
Das Hessische Landesarbeitsgericht hatte einen derart weitreichenden Anspruch mit Teilurteil vom 25. September 2024 – 18 SLa 467/24 – weitgehend abgelehnt.
Der Arbeitnehmer musste seine Angaben über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit vervollständigen und insbesondere noch Informationen zu Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung erteilen.
Einen weitergehenden Anspruch auf Vorlage der Bewerbungsunterlagen, Mitteilung des Verlaufs der Bewerbungsverfahren und umfassende Auskunft über sämtliche Eigenbemühungen lehnte das LAG dagegen ab.
Der tragende Gedanke dahinter ist prozessrechtlich von erheblicher Bedeutung: Ein materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch darf nicht dazu verwendet werden, die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Annahmeverzugsprozess zu verändern.
BAG 2026: Kein allgemeiner Ausforschungsanspruch des Arbeitgebers
Das Bundesarbeitsgericht hat diese Grenze mit Urteil vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – nun ausdrücklich bestätigt.
Zwar hatte die Revision der Arbeitgeberin formal Erfolg. Das Teilurteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts wurde aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Dies geschah jedoch aus einem prozessualen Grund: Nach der Pressemitteilung des BAG durfte das Teilurteil nicht ergehen, weil die Widerklage unter einer unzulässigen Bedingung stand.
In der materiell-rechtlich entscheidenden Frage hat das BAG dem Arbeitgeber dagegen gerade keinen erweiterten Auskunftsanspruch zugebilligt.
Nach der Entscheidung erstreckt sich ein auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch nur auf diejenigen Umstände, die der Arbeitgeber benötigt, um im Annahmeverzugsprozess überhaupt so konkret vortragen zu können, dass anschließend die sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers ausgelöst wird.
Die ausführliche Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts zur Entscheidung kann hier auf der Internetseite des BAG abgerufen werden.
Die entscheidende Unterscheidung: Auskunftsanspruch und sekundäre Darlegungslast
Für das Verständnis der Entscheidung ist die Unterscheidung zwischen zwei rechtlich unterschiedlichen Ebenen entscheidend.
1. Selbständig einklagbarer Auskunftsanspruch
Auf der ersten Ebene geht es um einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers aus § 242 BGB.
Dieser Anspruch soll lediglich das Informationsdefizit beseitigen, das den Arbeitgeber daran hindern würde, seiner eigenen primären Darlegungslast nachzukommen.
Deshalb kann der Arbeitgeber erfahren, welche Vermittlungsvorschläge der Arbeitnehmer erhalten hat und welchen Inhalt diese Vorschläge hatten.
2. Sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers im Prozess
Davon zu unterscheiden ist die sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers im bereits geführten Annahmeverzugsprozess.
Hat der Arbeitgeber konkrete geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten dargelegt, kann der Arbeitnehmer verpflichtet sein, näher zu erläutern, wie er auf diese Stellenangebote reagiert hat.
Dann kann er beispielsweise vortragen müssen, dass er sich beworben hat, wann die Bewerbung erfolgte, wie der potentielle Arbeitgeber reagiert hat und weshalb es nicht zu einer Einstellung gekommen ist.
Das bedeutet: Die Informationen können im Prozess durchaus erheblich sein. Der Arbeitgeber darf sie aber nicht bereits im Vorfeld mit einer umfassenden Auskunftsklage „auf Vorrat“ verlangen.
Welche Auskünfte kann der Arbeitgeber verlangen?
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zwischen solchen Informationen zu unterscheiden, die der Arbeitgeber aufgrund eines selbständigen Auskunftsanspruchs verlangen kann, und solchen Angaben, die der Arbeitnehmer erst im laufenden Annahmeverzugsprozess im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast machen muss.
Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters
Ja. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich verlangen, dass der Arbeitnehmer mitteilt, welche Vermittlungsvorschläge ihm von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitet worden sind.
Der Auskunftsanspruch umfasst auch diejenigen Angaben, die erforderlich sind, um beurteilen zu können, ob die betreffende Beschäftigung für den Arbeitnehmer geeignet und zumutbar gewesen wäre. Hierzu gehören insbesondere:
- die angebotene Tätigkeit,
- die vorgesehene Arbeitszeit,
- der Arbeitsort und
- die angebotene bzw. zu erwartende Vergütung.
Muss der Arbeitnehmer mitteilen, ob er sich auf die vorgeschlagene Stelle beworben hat?
Grundsätzlich nicht aufgrund eines selbständigen Auskunftsanspruchs. Nach dem Urteil des BAG vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – kann der Arbeitgeber diese Information nicht ohne Weiteres auf Grundlage von § 242 BGB verlangen.
Hat der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess allerdings eine konkrete geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit dargelegt, kann den Arbeitnehmer eine sekundäre Darlegungslast treffen. Er muss dann gegebenenfalls erläutern, ob und wie er sich um diese Stelle bemüht hat.
Muss der Arbeitnehmer seine Bewerbungsunterlagen vorlegen?
Nein. Ein allgemeiner selbständiger Anspruch des Arbeitgebers auf Vorlage von Bewerbungsschreiben, Lebensläufen oder sonstigen Bewerbungsunterlagen besteht nicht.
Der Auskunftsanspruch darf insbesondere nicht dazu benutzt werden, die gesamte Stellensuche des Arbeitnehmers vorsorglich auszuforschen.
Kann der Arbeitgeber Auskunft über das Ergebnis einer Bewerbung verlangen?
Nicht aufgrund eines allgemeinen selbständigen Auskunftsanspruchs. Der Arbeitgeber kann also nicht ohne Weiteres verlangen, dass der Arbeitnehmer sämtliche Absagen, Rückmeldungen oder Ergebnisse seiner Bewerbungen offenlegt.
Im konkreten Annahmeverzugsprozess kann das Ergebnis einer Bewerbung allerdings erheblich werden. Muss sich der Arbeitnehmer aufgrund seiner sekundären Darlegungslast zu einer bestimmten Beschäftigungsmöglichkeit erklären, kann hierzu auch die Darstellung gehören, wie der potentielle Arbeitgeber auf seine Bewerbung reagiert hat.
Muss der Arbeitnehmer über Vorstellungsgespräche Auskunft geben?
Ein allgemeiner Auskunftsanspruch besteht auch insoweit nicht. Der Arbeitgeber kann daher nicht vorsorglich verlangen, dass der Arbeitnehmer sämtliche Einladungen zu Vorstellungsgesprächen und deren Verlauf offenlegt.
Auch hier gilt jedoch: Bezieht sich der Vortrag des Arbeitgebers auf eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit, können entsprechende Angaben im Prozess aufgrund der sekundären Darlegungslast des Arbeitnehmers relevant werden.
Darf der Arbeitgeber sämtliche Eigenbemühungen des Arbeitnehmers abfragen?
Nein. Nach BAG, Urteil vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – besteht gegen einen arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer kein allgemeiner selbständiger Auskunftsanspruch über sämtliche eigenen Stellensuch- und Bewerbungsbemühungen.
Der Arbeitnehmer muss dem früheren Arbeitgeber deshalb nicht vorsorglich eine vollständige Dokumentation seiner gesamten Arbeitsplatzsuche zur Verfügung stellen.
Die entscheidende Grenze
Der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers reicht nur so weit, wie er die Informationen benötigt, um seiner eigenen primären Darlegungslast nachkommen zu können.
Der Arbeitgeber darf also erfahren, welche konkrete Beschäftigungsmöglichkeit bestanden hat. Er darf aber nicht über einen allgemeinen Auskunftsanspruch sämtliche Tatsachen verlangen, die erst belegen sollen, dass der Arbeitnehmer diese Möglichkeit tatsächlich böswillig nicht genutzt hat.
Hat der Arbeitgeber eine konkrete geeignete und zumutbare Stelle dargelegt, ist es anschließend Sache des Arbeitnehmers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu erläutern, wie er auf diese Beschäftigungsmöglichkeit reagiert hat.
Kein Auskunftsanspruch bedeutet nicht, dass Arbeitnehmer schweigen dürfen
Die BAG-Entscheidung darf nicht missverstanden werden. Sie bedeutet keinesfalls, dass der Arbeitnehmer zu seinem Bewerbungsverhalten generell keine Angaben machen müsste.
Das BAG sagt vielmehr: Diese Angaben gehören nicht zum selbständig einklagbaren Auskunftsanspruch des Arbeitgebers, sondern grundsätzlich in die zweite Stufe der prozessualen Darlegung.
Hat der Arbeitgeber konkrete Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine geeignete und zumutbare anderweitige Erwerbsmöglichkeit ergibt, muss der Arbeitnehmer aufgrund seiner sekundären Darlegungslast näher erläutern, was er unternommen hat.
Das BAG formuliert in seiner Pressemitteilung vom 26. August 2026 ausdrücklich, der Arbeitnehmer habe im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vorzutragen, wie er auf die von der staatlichen Arbeitsvermittlung unterbreiteten Stellenangebote reagiert und welche Bewerbungsbemühungen er mit welchem Ergebnis unternommen habe.
Damit wird die Darlegungs- und Beweislast nicht umgekehrt. Ausgangspunkt bleibt vielmehr, dass der Arbeitgeber zunächst konkrete geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten darlegen muss.
Arbeitgeber können selbst nach geeigneten Stellen suchen
Arbeitgeber sind keineswegs darauf beschränkt, die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit auszuwerten.
Das Bundesarbeitsgericht hat insbesondere mit Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 – deutlich gemacht, dass sich der Arbeitgeber selbst über freie Beschäftigungsmöglichkeiten informieren kann.
Hierfür kommen insbesondere öffentlich zugängliche Stellenangebote in Betracht. Auch § 35 SGB III sieht öffentlich zugängliche Selbstinformationseinrichtungen der Arbeitsvermittlung vor.
Findet der Arbeitgeber eine nach Qualifikation, Tätigkeit, Arbeitsort und Vergütung geeignete Stelle, kann er diese dem gekündigten Arbeitnehmer während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens übermitteln.
Reagiert der Arbeitnehmer auf ein konkretes und offensichtlich zumutbares Angebot überhaupt nicht, kann dies später bei der Prüfung des böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes erheblich werden.
Warum Arbeitgeber Stellenangebote möglichst zeitnah weiterleiten sollten
Die zeitnahe Übermittlung eines konkreten Stellenangebots ist aus Arbeitgebersicht besonders wichtig.
Das BAG hat mit Urteil vom 15. Januar 2025 – 5 AZR 273/24 – nochmals verdeutlicht, welche Schwierigkeiten entstehen können, wenn ein Arbeitgeber erst nachträglich im Annahmeverzugsprozess Stellenangebote präsentiert.
Hat der Arbeitnehmer während des maßgeblichen Zeitraums von der betreffenden Stelle überhaupt nichts gewusst, kann sich die Frage stellen, ob eine hypothetische Bewerbung überhaupt erfolgreich gewesen wäre. Auch dafür trägt grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.
Aus Arbeitgebersicht ist deshalb wesentlich effektiver, eine geeignete freie Stelle bereits während des Kündigungsschutzverfahrens zu ermitteln und sie dem Arbeitnehmer unmittelbar mitzuteilen.
Damit steht später fest, dass der Arbeitnehmer von der Beschäftigungsmöglichkeit Kenntnis hatte und Gelegenheit besaß, sich darauf zu bewerben.
Pauschaler Hinweis auf einen guten Arbeitsmarkt reicht nicht
Ein Arbeitgeber kann den Annahmeverzugsanspruch nicht erfolgreich mit dem pauschalen Argument abwehren, es habe im fraglichen Zeitraum einen guten Arbeitsmarkt gegeben und überall seien Arbeitskräfte gesucht worden.
Entscheidend ist nicht die abstrakte Arbeitsmarktlage, sondern die konkrete Beschäftigungsmöglichkeit für den betroffenen Arbeitnehmer.
Zu berücksichtigen sind insbesondere:
- Alter und beruflicher Werdegang des Arbeitnehmers,
- Ausbildung und Qualifikation,
- Berufserfahrung,
- Kenntnisse und Fähigkeiten,
- Art der ausgeschriebenen Tätigkeit,
- Arbeitszeit,
- Arbeitsort,
- Vergütung und
- sonstige Arbeitsbedingungen.
Das BAG hat im Urteil vom 15. Januar 2025 – 5 AZR 273/24 – ausdrücklich betont, dass eine allgemein günstige Arbeitsmarktlage nicht ausreicht, wenn nicht konkret dargelegt werden kann, dass gerade für den betreffenden Arbeitnehmer geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden waren.
Der Arbeitnehmer muss nicht jede beliebige Stelle annehmen
Auch bei einer konkret vorhandenen Stelle kommt es darauf an, ob diese dem Arbeitnehmer zumutbar war.
Welche Tätigkeit zumutbar ist, beurteilt sich nach einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls. Eine nähere Darstellung hierzu finden Sie in unserem Beitrag „Zur Zumutbarkeit einer Tätigkeit während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers“.
Zu berücksichtigen sind etwa die Art der Tätigkeit, die Qualifikation des Arbeitnehmers, Arbeitszeit, Arbeitsort, Vergütung und sonstige Arbeitsbedingungen.
Die sozialrechtlichen Regeln über zumutbare Beschäftigungen in § 140 SGB III sind dabei nicht ohne Weiteres mit dem arbeitsrechtlichen Zumutbarkeitsmaßstab des § 11 Nr. 2 KSchG gleichzusetzen. Sie können für die Bewertung einzelner Umstände Bedeutung haben, ersetzen aber nicht die arbeitsrechtlich erforderliche Einzelfallprüfung.
Besonderheit: Freistellung während der laufenden Kündigungsfrist
Von der Situation nach Ablauf der Kündigungsfrist zu unterscheiden ist eine Freistellung während einer noch laufenden Kündigungsfrist.
Hier hat das BAG mit Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24 – entschieden, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht allein deshalb böswillig anderweitigen Verdienst unterlässt, weil er während einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Freistellung noch keine neue Beschäftigung aufnimmt.
Der Hintergrund: Der Arbeitgeber kann nicht ohne ausreichenden Grund auf die geschuldete Arbeitsleistung verzichten und gleichzeitig verlangen, dass der Arbeitnehmer zur finanziellen Entlastung des Arbeitgebers sofort eine Tätigkeit für einen Dritten aufnimmt.
Auch hier zeigt sich, dass der Einwand des böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes keine schematische Rechtsfolge auslöst, sondern eine umfassende Betrachtung des Verhaltens beider Arbeitsvertragsparteien erforderlich macht.
Was Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren praktisch tun sollten
Aus der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Fünften Senats lässt sich für Arbeitgeber eine klare Vorgehensweise ableiten.
Geeignete Stellen bereits während des Prozesses recherchieren
Wer mit einem länger dauernden Kündigungsschutzprozess rechnen muss, sollte das Risiko des Annahmeverzugslohns von Anfang an berücksichtigen und nicht erst nach Abschluss des Kündigungsrechtsstreits nach Beschäftigungsmöglichkeiten suchen.
Stellenanzeigen vollständig sichern
Online-Stellenanzeigen verschwinden häufig nach wenigen Wochen. Arbeitgeber sollten deshalb die vollständige Anzeige einschließlich Datum, Arbeitgeber, Tätigkeit, Qualifikationsanforderungen, Arbeitsort, Arbeitszeit und soweit vorhanden Vergütung dokumentieren.
Konkrete geeignete Stellen an den Arbeitnehmer weiterleiten
Ist eine Stelle nach dem beruflichen Profil des gekündigten Arbeitnehmers ernsthaft geeignet, sollte sie diesem zeitnah übermittelt werden. Die Übermittlung sollte nachweisbar erfolgen.
Keine beliebigen Stellenangebote versenden
Es genügt nicht, dem Arbeitnehmer wahllos eine Vielzahl offensichtlich ungeeigneter Angebote zu übersenden. Soll später mit § 11 Nr. 2 KSchG argumentiert werden, müssen die Stellen nach Tätigkeit, Qualifikation, Arbeitsort und Vergütung tatsächlich als zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten in Betracht kommen.
Auskunft über behördliche Vermittlungsvorschläge verlangen
Macht der Arbeitnehmer Annahmeverzugslohn geltend, kann der Arbeitgeber auf Grundlage von § 242 BGB Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit bzw. des Jobcenters und deren wesentlichen Inhalt verlangen.
Danach konkret zur Böswilligkeit vortragen
Erst wenn konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten feststehen, kann substantiiert vorgetragen werden, weshalb die jeweilige Stelle geeignet und zumutbar war und weshalb das Verhalten des Arbeitnehmers den Schluss auf ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes zulässt.
Was Arbeitnehmer nach einer Kündigung beachten sollten
Auch Arbeitnehmer sollten die Entscheidung vom 26. August 2026 keinesfalls als Freibrief verstehen.
Wer nach Ausspruch einer Kündigung davon ausgeht, bei erfolgreicher Kündigungsschutzklage ohnehin Annahmeverzugslohn zu erhalten, und deshalb bewusst keine ernsthaften Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung unternimmt, setzt seinen Vergütungsanspruch einem erheblichen Risiko aus.
Arbeitnehmer sollten insbesondere:
- sich rechtzeitig gemäß § 38 SGB III arbeitsuchend melden,
- Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit ernsthaft prüfen,
- sich auf geeignete und zumutbare Stellen bewerben,
- Bewerbungen und deren Versand dokumentieren,
- Absagen und sonstige Reaktionen potentieller Arbeitgeber aufbewahren und
- gegebenenfalls auch eigene Stellensuchbemühungen dokumentieren.
Die Dokumentation ist deshalb sinnvoll, weil der Arbeitnehmer zwar keinen allgemeinen selbständigen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers über sämtliche Eigenbemühungen erfüllen muss, im späteren Prozess aber aufgrund seiner sekundären Darlegungslast zu konkretem Vortrag verpflichtet sein kann.
BAG verhindert eine Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast
Die Entscheidung vom 26. August 2026 überzeugt auch dogmatisch.
Ausgangspunkt bleibt, dass der Arbeitgeber die Voraussetzungen des Einwands aus § 11 Nr. 2 KSchG darlegen muss. Er muss also grundsätzlich konkrete Tatsachen vortragen, aus denen sich eine geeignete und zumutbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit ergibt.
Nur dort, wo ihm dieser Vortrag wegen eines strukturellen Informationsdefizits unmöglich ist, hilft ihm § 242 BGB mit einem Auskunftsanspruch.
Dies betrifft insbesondere Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters, weil nur der Arbeitnehmer weiß, welche individuell an ihn gerichteten Vorschläge er erhalten hat.
Sobald der Arbeitgeber aufgrund dieser Auskunft oder aufgrund eigener Recherchen eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit vortragen kann, ist sein Informationsdefizit aber beseitigt.
Was der Arbeitnehmer anschließend mit diesem Angebot gemacht hat, ist keine Information mehr, die der Arbeitgeber benötigt, um seine Einwendung überhaupt erheben zu können. Hier setzt vielmehr die sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers ein.
Würde man dem Arbeitgeber darüber hinaus einen selbständigen Anspruch auf Offenlegung sämtlicher Bewerbungsaktivitäten, Bewerbungsschreiben, Vorstellungsgespräche und Eigenbemühungen geben, würde die gesetzliche Darlegungslast faktisch verschoben. Der Arbeitnehmer müsste dem Arbeitgeber dann diejenigen Tatsachen liefern, mit denen dieser seinen eigenen Prozess gewinnen möchte. Genau dies lehnt das BAG zu Recht ab.
Die praktische Bedeutung des Urteils vom 26. August 2026
Die Entscheidung dürfte für Annahmeverzugsprozesse erhebliche praktische Bedeutung haben.
Auf Arbeitgeberseite beendet sie die teilweise vertretene Vorstellung, der Auskunftsanspruch aus dem BAG-Urteil von 2020 könne zu einem umfassenden Instrument zur Aufklärung der gesamten Stellensuche des Arbeitnehmers ausgebaut werden.
Der Arbeitgeber erhält kein allgemeines arbeitsrechtliches „Ausforschungsrecht“.
Gleichzeitig stärkt das BAG aber nicht einseitig die Arbeitnehmerseite. Denn es stellt ausdrücklich klar, dass der Arbeitnehmer im Prozess aufgrund seiner sekundären Darlegungslast detailliert erklären muss, wie er auf konkrete Vermittlungsvorschläge reagiert hat und welche Bewerbungsbemühungen er insoweit mit welchem Ergebnis unternommen hat.
Die praktische Konsequenz lautet damit:
Der Arbeitgeber muss zunächst die konkrete Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen. Der Arbeitnehmer muss anschließend erklären, weshalb daraus kein anderweitiger Verdienst entstanden ist.
Häufige Fragen zum Annahmeverzugslohn und zu Auskunftspflichten
Welche Auskünfte darf der Arbeitgeber bei Annahmeverzugslohn verlangen?
Der Arbeitgeber kann grundsätzlich Auskunft darüber verlangen, welche Vermittlungsvorschläge dem Arbeitnehmer von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitet worden sind. Die Auskunft umfasst insbesondere die Informationen, die erforderlich sind, um die Eignung und Zumutbarkeit der Beschäftigung beurteilen zu können, etwa Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung.
Muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Bewerbungen vorlegen?
Nein. Einen allgemeinen selbständig einklagbaren Anspruch auf Vorlage sämtlicher Bewerbungsunterlagen hat das BAG mit Urteil vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – abgelehnt.
Muss der Arbeitnehmer mitteilen, ob er sich auf ein Stellenangebot beworben hat?
Nicht aufgrund eines allgemeinen selbständigen Auskunftsanspruchs. Hat der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess jedoch eine konkrete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit dargelegt, muss der Arbeitnehmer aufgrund seiner sekundären Darlegungslast gegebenenfalls erläutern, wie er auf das Angebot reagiert hat.
Muss der Arbeitnehmer Bewerbungsergebnisse offenlegen?
Auch darauf besteht grundsätzlich kein selbständiger Auskunftsanspruch. Im Annahmeverzugsprozess kann allerdings verlangt werden, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast erklärt, ob eine Bewerbung erfolgte und weshalb daraus kein Arbeitsverhältnis entstanden ist.
Darf der Arbeitgeber sämtliche Eigenbemühungen des Arbeitnehmers abfragen?
Nein. Nach BAG, Urteil vom 26.08.2026 – 5 AZR 37/25 – besteht gegen einen arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer kein allgemeiner Auskunftsanspruch über sämtliche eigenen Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung.
Muss sich ein gekündigter Arbeitnehmer aktiv um eine andere Stelle bemühen?
Ein Arbeitnehmer darf jedenfalls nicht vorsätzlich untätig bleiben und dadurch zumutbaren anderweitigen Verdienst verhindern. Von besonderer Bedeutung sind die rechtzeitige Arbeitsuchendmeldung nach § 38 SGB III und der sachgerechte Umgang mit geeigneten Vermittlungsvorschlägen.
Kann der Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer selbst Stellenangebote schicken?
Ja. Arbeitgeber können geeignete freie Stellen recherchieren und dem Arbeitnehmer übermitteln. Dies kann für einen späteren Einwand nach § 11 Nr. 2 KSchG sogar besonders sinnvoll sein, weil der Arbeitnehmer dann nachweisbar Kenntnis von der konkreten Beschäftigungsmöglichkeit hatte.
Verliert der Arbeitnehmer den Annahmeverzugslohn automatisch, wenn er sich nicht bewirbt?
Nein. Entscheidend ist, ob eine konkrete Beschäftigung geeignet und zumutbar war und ob der Arbeitnehmer die Möglichkeit, anderweitigen Verdienst zu erzielen, böswillig ungenutzt gelassen hat. Maßgeblich ist stets eine Gesamtwürdigung des Einzelfalls.
Fazit: Arbeitgeber dürfen nach Vermittlungsvorschlägen fragen – aber nicht die gesamte Stellensuche ausforschen
Mit Urteil vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – hat das Bundesarbeitsgericht die Grenzen des Auskunftsanspruchs beim Annahmeverzugslohn deutlich geschärft.
Der Arbeitgeber kann auf Grundlage von § 242 BGB grundsätzlich Auskunft über die Vermittlungsvorschläge verlangen, die dem Arbeitnehmer von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitet worden sind. Die Auskunft umfasst insbesondere diejenigen Angaben, die benötigt werden, um die Eignung und Zumutbarkeit einer konkreten Beschäftigung beurteilen zu können.
Einen allgemeinen selbständig einklagbaren Anspruch auf Offenlegung sämtlicher Bewerbungen, Bewerbungsunterlagen, Vorstellungsgespräche, Bewerbungsergebnisse und Eigenbemühungen gibt es dagegen nicht.
Das bedeutet allerdings nicht, dass diese Umstände im Annahmeverzugsprozess bedeutungslos wären. Hat der Arbeitgeber konkrete geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten dargelegt, trifft den Arbeitnehmer eine sekundäre Darlegungslast. Er muss dann näher erklären, wie er auf die betreffenden Stellenangebote reagiert hat und weshalb kein anderweitiger Verdienst erzielt wurde.
Für Arbeitgeber folgt daraus eine klare Strategie: Wer das erhebliche wirtschaftliche Risiko des Annahmeverzugslohns nach einer möglicherweise unwirksamen Kündigung reduzieren möchte, sollte nicht erst nach Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aktiv werden. Geeignete freie Stellen sollten bereits während des laufenden Verfahrens recherchiert, dokumentiert und dem Arbeitnehmer zeitnah übermittelt werden.
Arbeitnehmer wiederum sollten Vermittlungsvorschläge ernsthaft bearbeiten und ihre Bewerbungsbemühungen sorgfältig dokumentieren. Denn auch wenn der Arbeitgeber keinen allgemeinen Auskunftsanspruch über die gesamte Stellensuche besitzt, kann im späteren Prozess detaillierter Vortrag erforderlich werden.
Die Entscheidung des BAG schafft damit einen sachgerechten Ausgleich: Der Arbeitgeber erhält diejenigen Informationen, die er benötigt, um einen möglichen böswillig unterlassenen Zwischenverdienst konkret geltend zu machen. Er erhält aber keinen Anspruch darauf, die gesamte Stellensuche des Arbeitnehmers vorsorglich auszuforschen und damit die eigene Darlegungs- und Beweislast faktisch auf den Arbeitnehmer zu verlagern.
Hinweis zum Stand des Beitrags: Zum Zeitpunkt der Erstellung am 2. September 2026 waren die vollständigen Entscheidungsgründe des BAG-Urteils vom 26. August 2026 – 5 AZR 37/25 – noch nicht veröffentlicht. Die Darstellung der neuen Entscheidung beruht deshalb auf der Pressemitteilung Nr. 29/26 und dem veröffentlichten Sitzungsergebnis des Bundesarbeitsgerichts sowie auf der bereits veröffentlichten Rechtsprechung des Fünften Senats.
